摘要：目前在房屋买卖方面存在大量的一房二卖、在已出售房屋上设定抵押权等侵害买方利益的现象，不动产预告登记制度的设立旨在解决这些问题，但作为一个新制度，相关法律对其规定尚比较宽泛，应出台相关法律法规将各项条款予以细化。
关键词：预告登记 效力 条件 请求权
在开始这一论题之前，我们不妨先来看两个案例。
例一：某甲与开发商签订了房屋预售合同，交付了定金，约定在房子建成后再办理房屋所有权登记。可是，房子建成后，房价上涨，开发商为牟利私自将该房又卖给某乙，并办理了房屋所有权登记。《物权法》颁布前，善意取得该房的某乙成为该房的产权人，某甲虽然最先签订房屋预售合同，但根据物权优于债权的民法原理，某甲根据合同产生的物权变动请求权自然无法对抗善意第三人的物权。因此，某甲无法要求某乙退还房子，只能根据房屋预售合同要求开发商承担违约责任，也就是解除合同，返还2倍定金，并赔偿相应损失，但某甲想要购买此房的目的是万万不可能再实现了。
例二：王先生与开发商签订了合同购置一处房产，按照约定，王先生首付3成，其余的房款银行按揭。办理银行按揭需要提供产权证明，但开发商却迟迟不能提供房产证，原来开发商已经将该房抵押给了银行。同样的，王先生不能提起物权之诉，只能以开发商违约为由提起债权之诉，开发商构成违约自不待言，但除了退还已付房款及赔偿损失外，王先生仍然拿不到房产证，无法实现合同目的。
通过以上两个案例可以发现，由于我国不动产交易以登记为生效要件，而从不动产买卖合同签订到不动产变更登记总有一段时间间隔，在这个时间段，不动产的所有权并未转移给买方，所有权人仍有处分自己权利的可能，而不动产买卖合同只是一种债权关系，不能对抗善意第三人善意取得的不动产物权。这就使得一房二卖和在已出售房屋上设定抵押权的现象层出不穷，虽然我国法律规定商品房预售合同应当进行登记，但对登记效力却只字未提，不仅没有规定未经登记的预售合同是无效还是不能对抗善意第三人，而且也没有规定经过登记的预售合同是否能够对抗第三人，因此，这项规定并不能切实保护购房人购房目的的实现。
《物权法》借鉴国外法律引进的“预告登记制度”却能有效地帮助上述两个案例的购房人实现合同目的。以下笔者就从不动产预告登记制度的含义和性质、效力、适用条件、失效条件等方面来论述这一制度，以期我国的登记制度早日完善。
一、预告登记的含义和性质。[page]
所谓预告登记，是指为保全一项请求权而进行的不动产登记，该项请求权所要达到的目的，是在将来发生不动产物权变动。
预告登记制度发端于早期普鲁士法所规定的异议登记，后来为德国、瑞士、日本等国以及我国台湾地区民法所继受，成为民法中的一项重要的物权制度;在英国、加拿大等英美法系国家也有类似的制度;我国在《物权法》颁布之前也有过类似的地方性法规。如南京市2002年1月1日发布并施行的《南京市城镇房屋权属登记条例》在第6条、第29条和第30条中对预告登记做了明确的规定，上海市在2003年5月1日开始施行的《上海市房地产登记条例》中更专设第五章规定了预告登记制度。
在房产转让过程中，买卖合同的成立和不动产的转移登记之间往往会有一段时间间隔，在此期间，买方对卖方所享有的不动产物权变动请求权是一种债权，债权的相对性使其不能对抗善意第三人，这就出现卖方为牟利而一房二卖的情形，根据物权优先原则，买方根本无法实现不动产物权变动的目的。预告登记制度弥补了现行不动产登记公信力的缺陷。虽然预告登记作出后并不能立即发生物权的变动，但却使债权人的请求权具有对抗第三人的排他性效力。也就是说，预告登记制度为保护尚未成就的物权，将物权法规则适用于债权法上，是债权的物权化，体现了债权与物权的统一。
此外，相较于本登记，预告登记有以下四个特点：1、特殊性，预告登记的内容不是已经完成的房产物权，而是将来发生物权变动的请求权。2、对抗性，预告登记的物权变动请求权产生对抗任意第三人的排他性效力，对预告登记之后发生的房产物权处分行为产生对抗的效力。3、从属性，预告登记以物权变动请求权的有效存在为前提。4、临时性，预告登记后，在条件成就时，应当办理正式的物权变动登记，否则预告登记失效。
二、预告登记的效力
综观各国法律，预告登记一般具有下列三个效力。
1、保全债权的效力。
是指通过预告登记，保障以发生不动产物权变动为目的的请求权将来肯定会发生预期物权效果的法律效力。关于预告登记保全债权的实现效力，立法上有绝对无效主义和相对无效主义之分。绝对无效主义是指，一经预告登记，便禁止其后的登记及义务人的再处分。相对无效主义是指，预告登记后，不动产所有人仍可处分不动产权利，但该处分行为在妨害预告登记权利人请求权的范围内无效。目前大多数国家都采取相对无效主义。笔者亦认为采取相对无效主义更为妥当。首先，私法以自治为原则，即便是作出预告登记，只要债权人同意，则处分权人处分不动产的行为就应发生效力;其次，预告登记作为一种临时性和从属性的登记制度，有可能因为物权变动请求权的无效或消灭而失效，也有可能因怠于办理正式的物权登记而失效。若在预告登记失效后处分权人才获得处分所有物的权利，则在经济上对处分权人极为不利;而预告登记制度所保护的物权变动请求权，虽然具有一定的排他效力，是物权化的债权，但充其量只是一种“准物权”，若以此种“准物权”完全禁止对所有权这一货真价实的物权的一切变动，不仅在权利效力位阶上说不通，对不动产权利人也显失公平。最后，在预告登记后处分相关权利，不能对抗已经登记的物权变动请求权，请求权人完全可以向不动产原权利人要求移转所有权的登记，此时，预告登记后的不动产权利处分会因妨害预告登记申请人的请求权而无效，并不会损害预告登记申请人的利益，从而实现了遏制一房二卖及在已出售房屋上设定抵押权的目的。因此，从平衡各方当事人的利益及经济社会发展现状考虑，实行相对无效主义更符合社会发展。[page]
另外，在预告登记后，会遇到法院将已经预告登记的物权请求权所指向的标的物判决或强制执行给第三人，标的物也有可能遭到国家征收。对此种情形，我国《物权法》并未作详细规定。台湾地区法律规定预告登记对征收、法院判决或强制执行而为的新登记无排除效力，而德国民法典则有完全相反的规定。笔者认为，预告登记的排除效力归根结底是为了实现将来物权的排他效力，因此，不妨将这一物权化的债权作为一项具备完全物权排他性的物权来看待。显然，在我国的现行法律环境中，征收可以排除物权的排他效力，当然也可以排除预告登记的效力，但应给予物权变动请求权人相应的补偿。而法院判决或强制执行本身就可以对已实现的物权进行处分，更何况是尚未实现的物权呢?因此，笔者赞同台湾地区的作法，即预告登记对征收、法院判决或强制执行而为的新登记无排除效力。
2、保全顺位的效力
房产物权的变动登记，也可能是在同一物上设立多个并存的物权所为的登记，当同一物上有数个相冲突的物权时，顺位在前的物权优先实现。当预告登记推进为本登记时，本登记的时间溯及至以预告登记的时间为准，在预告登记与本登记之间登记的权利，若与本登记相冲突，都位于本登记的顺位之后。
3、破产保护的效力
是指当不动产物权人临于破产时，物权变动请求权人可对抗其他债权人，从而使预告登记所保全的请求权得以实现。这一效力同样适用于产权人死亡的情况。在产权人破产或死亡时，物权变动请求权人基于预告登记的破产保护效力，可以要求破产管理人或继承人直接将指定不动产从破产财产或遗产中别除。
三、预告登记的适用条件
1、预告登记必须要有物权变动请求权的存在，即当事人之间签订了买卖房屋或者其他不动产物权的协议。
2、经预告登记的物权变动事项，须是可以为本登记的事项，预告登记是为发生物权变动效果的本登记作准备的，所以，不可以为本登记的事项，也不可以为预告登记。
3、买卖合同当事人约定，即双方都同意预告登记，并由一方或双方向登记机构申请预告登记。
对于申请的权利人和义务人的界定，法律上并未明确规定，学术上也有不同观点。笔者倾向于王利明所持的观点，即双方都有申请预告登记的权利，一方申请后，另一方也负有协助登记的义务。虽然预告登记设立的初衷是为了遏制一房二卖和在已出售的房屋上设定抵押权的现象，以保护处于弱势地位的买方，但从保证合同实现的目的来看，买卖双方都可以从预告登记中获利，因此不能根据是否从登记中获利而简单地将买方划为登记权利人，而将卖方划为登记义务人。关于登记义务人的确定问题，原则上应当由法律和合同予以确定，现行《物权法》对此未作规定，则双方都有申请预告登记的权利，也都应当负有办理登记的义务，将需要自己提交的有关资料提交给登记机构。[page]
值得注意的是，若一方拒绝协助另一方预告登记该如何?目前德国、日本、瑞士等国法律均承认法院的临时处分命令可以产生预告登记，我国也有学者提出民事诉讼法应规定相应程序，当义务人拒绝协助登记时，预告登记申请人可以向法院提出申请，由法院依照非讼程序作出裁定，权利人可以持此裁定向登记机关申请预告登记，笔者亦赞同此观点。
4、买卖合同各方当事人向登记机关提交申请预告登记所需的各项材料。
申请预告登记须提交哪些材料，法律尚未有明确规定，应当予以明确。
笔者认为，申请预告登记，应提交以下材料：
(1) 申请书
(2) 申请人的身份证明
(3) 所转让不动产的权属证明和不动产界址、面积等必要材料;
(4) 不动产买卖合同;
(5) 根据登记技术规范应当提交的其他有关文件。
四、预告登记的失效条件
根据《物权法》，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效。
1、买卖合同生效后方产生物权变动请求权，为保证物权变动请求权的实现才设立了预告登记制度，因此，若买卖合同被宣告无效或被撤销，预告登记也应当被撤销。
2、预告登记只是一种临时性的登记公示制度，自能够进行本登记之日开始，物权变动请求权人应申请本登记，法律上给予申请人3个月作为行使权利的期限，若申请人在此期间不申请本登记，则是对自身权利的放弃，预告登记失效。
至于在发生上述两种情况后，预告登记是自然失效还是需要经登记后才能失效，丧失排他的效力，《物权法》并未作出相应规定。笔者认为，预告登记所要保护的是物权变动请求权，既然该项权利因登记而具有物权的排他效力，在该物权效力的消灭上，也宜采用登记的方式。首先，作为一项“准物权”，登记消灭符合《物权法》第九条关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”的规定;其次，不管是买卖合同失效还是能够进行本登记，都只有合同当事人最清楚，第三人及登记机关并不清楚该项登记何时失效，无法保障交易安全。因此，预告登记应经登记后才能失效。
笔者认为，不动产买卖合同的当事人都有申请预告登记的权利，当预告登记出现失效情形时，也都应该具有申请预告登记失效的权利。当预告登记申请人怠于行使申请本登记的权利时，可能将处于另一方的预告登记义务人置于不利境地，造成义务人因预告登记无法与第三人发生物权关系。 因此，从平衡各方利益的角度，应当赋予义务人申请涂销预告登记的权利。[page]
若预告登记保全债权的效力实行相对失效主义，则预告登记失效后，因为物权变动请求权人并未要求物权所有权人移转所有权，因此，所有权人于预告登记后所作的处分并不失效，这无论对于当事人还是社会经济发展都更有利。
总之，预告登记制度的设立将会极大地遏制不动产交易中的一房二卖和在已出售房屋上设定抵押权的现象，但《物权法》中关于该制度的规定极为简单，尚缺乏操作性，需要各方的进一步探讨，以完善我国的登记制度，促进经济发展、社会稳定。
参考资料：
1、《试论我国不动产登记制度的完善(下)》，王利明，摘自中国民商法律网。
2、《商品房预售合同登记制度研究》，耿丹丹。
3、《物权法半月谈：预告登记终结开发商“一房二卖”》，摘自金羊网。
4、《债权物权化的预告登记制度》，熊敏瑞，摘自中国私法网。
5、《试论我国不动产登记制度的缺陷及立法完善(一)》，李宏亮，摘自中国法院网。
6、《不动产预告登记制度在我国的制度设计》，摘自书签论文网。
7、《创设预告登记制度的几个问题》摘自书签论文网。
8、《构建我国不动产预告登记制度的思考》，摘自《中国房地产金融》2007年第1期。
9、《关于物权法草案中确立的不动产物权变动模式》，王利明。
10、《不动产物权登记立法研究》，王洪亮，摘自《西北政法学院学报》200002期。
