我国《物权法》第五编第19章规定了占有这一重要制度，虽然仅有寥寥数个条文，但它们对于维护秩序、保护占有、彰显物权和推定权利等却具有重要功能。⑴
一、占有的界定
我国《物权法》并没有对占有给出定义。一般认为，占有是主体对于物进行实际控制的一种事实状态。按照18世纪伟大的罗马法学家、法国民法典之父波蒂埃的说法，占有是“我们以我们的力量对物所进行的保有”⑵。因此占有是一种事实状态而非一种权利。证明占有的存在，主体仅需证明其此前对物进行的管领和控制的事实，而无需证明其本权的存在。
对占有的保护，实际上是对事实状态和秩序的保护;这种保护并不必然是直接出于保护本权的目的——虽然对占有进行保护能够间接保护所有权。自罗马法以降，各国法律之所以都保护占有这种事实状态，是因为占有是一种十分特殊的法律事实，是能产生多重法律效果的事实：占有人可以获得诉讼主体资格、占有人可以援引占有保护、占有达到一定期限后可主张时效取得而获得所有权、善意占有人有权收取孳息、占有构成动产物权的公示方式等。
对占有进行保护，可能会涉及几种情形：第一种情形是，占有人本身亦是所有人。在此情况下，对占有进行保护仍然具有重要意义。因为占有人毋需就其享有所有权进行举证;所有权的举证显然比较复杂，所有权本身常常就是争议之所在;对于占有人，他仅需主张占有的事实即可援引占有保护。另外，对于动产而言，占有由于是动产所有权的公示方式，因此，对于动产的占有可以使占有人享受“所有权推定”的利益。例如，《法国民法典》第2279条规定：“对于动产而言，占有相当于所有权证书。”由此，耶林将占有形容为“所有权的前沿阵地和桥头堡”。
第二种情形是，占有人虽然以所有人的身份行事但其却非为所有人;其占有为无权占有。对于无权占有人，法律是否应给予保护?答案是肯定的，原因在于：首先，对无权占有进行保护有利于避免本权人自行采取私力救济措施，尤其在于避免权利人自行采取暴力措施实现其个别正义，损害社会秩序的平和;其次，对无权占有进行保护有助于保护对此产生合理信赖的善意第三方，保护法律安全。此外，保护无权占有有利于促进物尽其用，促进物的效用的最大可能实现，避免物因所有人的长期闲置而造成社会财富的浪费。⑷
二、占有的要件
从严格意义上说，占有包含所谓的“体素(corpus)”，和“心素(animus)”两个方面。所谓“体素”，是占有的客观方面，是指对物进行事实上的控制和支配旭是这种控制并不要求实际、永恒或者亲自为之)。所谓的“心素”是占有的主观方面，是指以所有人意思进行占有的意图。在罗马法时代，“心素”这一要求出现于公元一世纪，这被认为是受到古希腊哲学影响的结果，因为占有所要求时“心素”与罗马关于“意愿”(voluntas)”的概念并不相符，“心素”反映的是某种意图，其既非某种意志行为，亦非简单地保有物的意思(animus domini);它是为自己而占有物(rem sibi habendi)，以获取法律承认的占有人资格所能享有的各项利益的意思。⑸[page]
正是从罗马法的占有制度出发，萨维尼和耶林相继在后世发展出了两种截然不同的占有观。⑹在1803年的《论占有》一书中，萨维尼提出了“主观占有论”。他指出，在占有的两项要素——“体素(corpus)”和“心素(animus)”——之中，“心素”处于更为本质的地位;从最严格的罗马法观念出发，最典型的占有是以所有人意思而为的占有(animus domini);一切缺乏“心素”的占有都只是“持有”，这些人并非是真正的占有人。从这种主观占有出发，萨维尼认为，不具有“心素”时“持有人”并不能享受占有保护的利益;占有保护应保留给真正的占有人。占有制度的这些利益尤其包括时效取得，以及其他为恢复秩序和社会平和、避免诉诸暴力的诸项制度。在萨维尼看来，如果不存在着占有制度，那么，在大量的无法证明本权的情形下，那些都声称自己对占有物拥有权利的人之间的权利冲突就只能通过暴力去解决。然而，法律本身是无序和暴力状态的天然敌人;法律必须要实现秩序和社会平和，并且促进社会正义的实现。由此，在具备以所有人意思行事的人和不具备此种意思的人之间，法律选择保护的是前者。任何非无主物必然存在着占有人，要么是占有人直接占有，要么通过他人间接占有。譬如在租赁的情形下，出租人对租赁物的占有就是通过承租人实现的;按照萨维尼的观点，如果承租人的占有受到妨害，那么他只能请求出租人来提起占有保护之诉，因为承租人本身只是持有人，而非是占有人。
耶林在1865年的《占有保护的基础》一书中则提出了“客观占有论”。耶林也承认“心素”是占有的构成要素之一，认为缺乏“心素”的持有人本身无法主张时效取得等利益。但是，耶林认为，只要行为人独立地完成对物的事实控制，那么其“心素”应由法律推定：只要对物的事实控制行为是独立完成的，不依附于他人的意志(而非是如同雇员遵照雇主的指示而对物进行的占有)，则这样的持有人也应享有占有人的资格。由此，对于部分不具有萨维尼所说的“心素”的人，如承租人、保管人、运输人等，其“心素”可以从他们独立行使对物的控制的行为之中推导出来。由此，与萨维尼不同的是，耶林主张对于这些所谓时“持有人”，同样也应给予占有保护。
通常认为，萨维尼和耶林的占有观念分别对应于法国和德国的立法。长期以来，法国法对于占有和持有进行了严格的区分，持有人无法享受占有保护的利益;⑺而德国法在耶林理论的影响下，采纳了一种更为宽泛的占有观，并未接受法国法上关于占有和持有的区分。德国法很早就对持有人进行保护;这些持有人对于物同样享有某种权力(使用、收益等)，独立于所有人的意愿(当然，德国法在何者可以适用时效取得等问题上的做法仍然与法国法一致)。但如今，这种对立的意义已经大为缩小：法国在1975年7月9日的法律通过之后，对占有人的保护扩展适用至持有人;不过法国法上占有与所有的区别仍然保留。[page]
我国《物权法》第241条规定：“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定;合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”，这就是说：首先，基于合同关系等产生的占有，在我国法律上也被认为是占有;显然，我国法律并未区分占有和持有;这种立法模式比较接近于德国法的客观占有模式。但是，基于合同关系而占有物的人，其占有显然是为他人占有，不是以所有人意思进行的占有。其次，基于合同而占有物的承租人、保管人、借用人、运输人等，在其与合同相对人的关系上，应当首先适用合同的约定。占有人与所有人尤其是在占有物的使用、收益、违约责任等方面，应当优先适用合法的约定;这是因为涉及合同已经约定的事项，应当优先适用《合同法》机制来予以解决。在这个意义上，双方之间的合同相当于当事人之间的“特别法”，因而构成第一位的法源。同样，如果对于占有人占有妨害来自于合同的另一方(所有人)，则应适用合同的约定;在合同框架内发生的纠纷，显然应适用《合同法》的有关原理予以解决，而不应援引《物权法》第245条关于占有保护等有关条文。再次，在占有人与外部第三人的关系问题上，《物权法》第245条所规定的占有保护利益，基于合同关系占有物的持有人应当同样可以主张。这就是说，如果承租人对租赁物的占有受到妨害，他可以以自己的名义提起占有保护之诉，而无须请求出租人出面提起诉讼。显然，对持有人的保护是基于恢复社会秩序的需要;此点我国《物权法》与法国法和德国法均无异。最后，我国《物权法》第19章对于占有和持有不加区分，并认为二者均可一体享有占有保护;《物权法》并未在法律效果上对二者作更多的区分。不过，无论是在法国法还是在德国法上，自主占有和他主占有在法律效果上的差异都是得到承认的：首先，他主占有人(持有人)无权享受占有的“权利推定”利益，因为其占有是基于合同，为他人之占有，占有物的所有人身份在合同中已经明确(出租人、出借人、托运人等);他主占有人依照合同负有返还物的义务;其次，他主占有人不得主张时效取得的利益;无论占有多久他主占有人永远不得主张基于时效而取得占有物的所有权。由于未规定时效取得等制度，占有和持有的区分意义在我国《物权法》上具有相对性。
三、占有的类型化及其在实践中的意义
(一)有权占有和无权占有
这是依据是否享有占有权所进行的分类。就有权占有而言，第一类是基于法律的规定而享有占有权的情形。譬如所有人自己的占有，《物权法》第39条规定，所有人对所有物享有占有、使用、收益和处分的权利，因此，我国《物权法》明确将占有视为所有权的权能之一，所有人基于法律对于自己所有之物当然享有占有的权利。第二类是占有人基于合同规定而享有占有权的情形。这里，合同所创设的可能是他物权(如建设用地使用权、地役权等)，也可能是债权(如租赁权等)，占有人基于他物权或者债权，有权对标的物进行的占有。而无权占有则表现为欠缺占有权的占有。这种欠缺有可能是自始性欠缺例如窃贼对于盗赃物的占有)，也可能是嗣后性欠缺(如占有所依据的合同被宣告无效或者被撤销)。⑻这一区分的意义在于：是否可以适用留置权以及占有人对本权人所负担的返还占有物的义务等方面法律规则。如标的物为债权人合法占有和留置，则可以发生留置权的适用;而如果债权人通过暴力或者其他非法手段占有标的物，则不得主张留置权成立。另外，在有权占有的情况下，在所有人自己占有物的情况下，则不对任何人负担返还占有的义务;在合法占有人依照合同占有他人之物的情况下，其对本权人负担的返还占有物义务，依据合同解决。而在无权占有的情况下，本权人随时可以主张返还占有物。[page]
(二)善意占有和恶意占有
这一区分仅适用于无权占有，对于有权占有而言，无所谓善意与恶意问题，因为其占有是有权和合法的占有，其占有并不存在着权利瑕疵，无所谓是否知晓权利瑕疵而具有善意或者恶意的问题。反之，对于无权占有，依据占有人的主观状态，可以分为善意占有和恶意占有。占有人不知晓其无占有权的事实，是善意占有;相反，如果占有人知晓其占有权具有瑕疵，则是恶意占有，例如窃贼对于盗赃物的占有。善意占有人往往是对于占有依据(事实或者法律依据)存在着错误认识。此外，必须指出的是，善意是法律在一般情况下的推定;由此，主张占有人非为善意占有的一方应举证证明占有人善意的不存在。
这一区分的意义是多重的：首先，根据《物权法》第106条关于善意取得的规定，不动产的善意取得不以实际占有不动产为要件(该条要求不动产已经办理登记)，而动产的善意取得要求物已经交付，这就是说受让人已经实际占有动产。根据该条第二款的规定，受让人占有动产的时候须为善意，因此，受让人必须是善意占有人。恶意占有人无权主张善意取得而获得所有权。
其次，二者对于物的的损害所负担的责任不同。《物权法》第242条规定：“占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。”这就是说，在占有物的过程中，由于对物的正常使用行为而致使物遭受损害的，恶意占有人应承担损害赔偿责任，而善意占有人则不承担赔偿责任。实际上，在对进行正常占有和使用物的过程中，就物所造成的正常损耗，善意占有人并无过错，因为其已尽到了一般人所应有的注意义务，因此不承担赔偿义务。然而，恶意占有人对物的占有和使用皆为恶意，对于占有和使用物所造成的损害，应当承担赔偿责任。
再次，对于孳息是否负担返还义务存在着差别。善意占有人和恶意占有人均系无权占有人，因此，都负有向原物所有人返还原物的义务。但是，在是否有义务返还孳息问题上，善意占有人与恶意占有人负有不同的义务。从比较法的角度来看，各国法律基本都规定，善意占有人有权收取孳息，而恶意占有人必须返还孳息。例如，法国民法典第549条规定，善意占有人有权将孳息归为己有。⑼根据德国民法典第987条规定，善意占有人不负有返还孳息的义务。⑽这就是说，对于返还孳息问题，各国法律对于善意占有人并不适用“孳息随原物”的一般法原理，而是许可善意占有人保有孳息。这样的原因在于：一般说来，孳息就其属性而言天然是消费品，甚至许多孳息是易耗品(例如树木结出的果实)，其功能在于满足人们在日常生活中的需要。由此，“如果占有持续了很长的时间，则占有人返还孳息的义务将使其不堪重负甚至濒临毁灭”，因为在这一长时期内所收取的大量孳息已经被消耗或者花费殆尽。⑾由此，强令善意占有人返还其曾经收取的孳息，会导致严重的不公。[page]
然而，值得注意的是，我国《物权法》第243条规定：“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。”这里，返还的义务主体未区分善意占有人和恶意占有人即善意占有人同样必须返还孳息。正如王利明教授所指出的，“我国物权法实际上比大陆法系其他国家采取了更为严格的返还责任，即使是善意占有人，也必须返还占有期间所收取的孳息;这也就是说，善意占有人不能享有收益权”⑿。考虑到孳息在多数情况下已经被消耗完毕，因此，占有人一般是返还孳息的价值。由此，占有人必然需要就所收取的孳息的价值进行详细举证。尽管《物权法》第243条后半段强调，善意占有人有权就其所支出的维护费用获得补偿，但是善意占有人的返还义务仍然要求其就先前所收取的孳息进行繁琐举证，这必然给善意占有人带来沉重负担，因此《物权法》第243条的解决方法并不理想;合理的做法应该是借鉴国外的经验，直接规定善意占有人不负返还孳息的义务。
另外，如前所述，《物权法》第243条后半段规定，权利人在获得占有人所返还的孳息之后，“应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用”。这就是说，就保存、维护占有物的价值所发生时“必要费用”，善意占有人有权请求偿付;但是恶意占有人则无此权利。此外，此处所说时“必要费用”，是指保存、维护占有物的价值所必须支出的费用，并不包括非必要支出或者基于改良占有物、使占有物增值等目的所支出的费用。
最后，还需要注意砌权渤第244条的规定：“占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人;权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。”这就是说，在占有物发生灭失的时候，基于物上代位性原理，原所有人对于物的替代物或者变形物享有权利;因此，占有人应将因物灭失而得到的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人。如果这些保险金、赔偿金或者补偿金不足以弥补权利人的损害的，恶意占有人还应当承担不足部分的损害赔偿责任，以完全赔偿权利人所遭受的损害。但是，善意占有人并不承担这样的赔偿责任。
(三)自主占有和他主占有
这一区分的依据就是是否具有所谓“心素”，也就是说，是否具备以所有人意思对物进行占有的意图。具备这“心素”的占有，即为自主占有;凡为他人之占有，为他主占有。如前所述，自罗马法时代以来，自主占有是最典型和严格意义上的占有;而不具备此种“心素”，为他人所进行的占有，均是他主占有。承租人、保管人、借用人、运输人等占有物的人，都属于为了他人利益而对物进行占有，因此都是他主占有。在比较法上，区分自主占有与他主占有最重要的意义在于，自主占有人可以主张时效利益以通过时效取得方式获得所占有物的所有权，而他主占有人无论经过都长时间，都不能主张时效取得。由于我国《物权法》并未承认时效取得等制度，因此这一区分在我国法律上意义不大。[page]
必须指出的是，取得时效是占有的重要效力之一。对于自主占有者，如果系为善意占有，而且占有是公开、和平、连续且明确，则在经过一段时间以后可以取得占有物的所有权;这也是所有权取得的重要模式之一，对于稳定社会秩序具有重要意义。我国现行立法仅仅规定了消灭时效而未规定取得时效，这在逻辑上并不周延。一方面，消灭时效和取得时效的适用范围并不相同，对于物权尤其是所有权，一般并不适用消灭时效;也就是说，物权不因不行使而告消灭。另一方面，消灭时效也无法完全取代取得时效的功能，如果通过消灭时效，一方的权利发生消灭;这也并不能使得相对方自动发生取得权利的效果。在发生时效取得的情况下，“这的确与公平的原则不相符合;但是，就一些十分久远的事项进行争论总不是一件很好的事情”⒀。这就是说，缺乏取得时效制度非常不利于社会秩序的稳定;反过来，这一制度欠缺为人们就很久之前的事项进行争议提供了可能。《物权法》未规定取得时效制度的结果，是使得占有制度的法律效果大受减损和折冲。由此，在未来制定民法典的时候，我们应对取得时效制度加以规定。
(四)直接占有和间接占有
这一区分的标准是占有人是否直接对标的物进行占有。所谓直接占有，就是指占有人直接对物进行事实上的占有与控制，而所谓间接占有是指占有人本身并不直接对物进行直接的占有，而是通过他人对物形成所谓的占有媒介关系。承租人、保管人、借用人、运输人等占有物的人都属于直接占有人。出租人、委托人、出借人、托运人等属于间接占有人，他们对物仍然保留法律上的控制;通过返还原物请求权等手段，间接占有人可以对物进行间接的控制。在部分承认间接占有制度的国家，法律也承认间接占有人可以援引部分占有保护制度的利益。不过，我国《物权法》并未承认间接占有制度，从而未承认多重占有制度的复杂结构;《物权法》所提到的占有，应理解为直接占有。
四、《物权法》上占有保护制度的理解与适用
占有保护是法律赋予占有人保护其自身利益的法律机制。我国《物权法》第245条第1款规定了几种救济机制：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物;对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险;因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”
(一)请求返还原物
第一，侵权返还占有物针对的是最严重的一种侵害占有的情形：占有被他人所侵夺。这里的侵夺，往往是侵害人使用了暴力或者其他手段，使占有人完全丧失了对物的占有。侵夺行为导致占有人丧失占有，全然无法对物进行继续利用。譬如，侵害人强行占据占有人的房屋，并以暴力方式将占有人驱逐，使得占有人丧失了对房屋的占有;或者乘占有人离开之际占有其房屋，在其返回后却拒绝返还其房屋。[page]
第二，侵害人既可能是对物没有任何权利的人(纯粹的非法侵夺)，也可能是对物享有某项权利的人(譬如其为真正的权利人);但是，即便是侵害人对物享有权利，也不得通过暴力手段来自行实现正义;因此，如果其以暴力手段侵夺了原占有人的占有，后者可以主张返还原物;而前者可以提出所有权确权之诉等方式宋确认其权利。正由于此，法谚有云：“spoliatus ante omnia restituendus(首当其冲应让被暴力侵夺的占有得以回复)。”
第三，这里的占有人，既包括善意占有人，也包括恶意占有人。这就是说，对于无权占有(即便是恶意占有)，占有人也可以主张占有保护。法律保护恶意占有的根本原因仍然在于：避免暴力行为和以私力救济方式自行实现正义。如果侵夺人系真正的物权人，而占有人系恶意，占有人在占有之诉中仍然可以获得保护。不过，权利人可以另行提起所有权确权诉讼，在所有权之诉中，占有人的占有善意推定将被权利人的反证推翻。但是，无论如何，占有人的善意或者恶意对于占有之诉本身并无影响。此外，此处的占有人应当是直接占有人;间接占有人由于先前并不占有物，因此不应有权主张占有回复。
第四，《物权法》第245条第2款规定：“占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。”从字面来看，此条时效期间的起算点是“自侵占发生之日”，是所谓的“客观起算点”，而非采用“自知道或者应当知道权利被侵害之日起”的“主观起算点”。由此，从表面上看，本条中的一年期限似乎应当是除斥期间(不变期间)，而非是诉讼时效(可变期间)。但是，从本条的立法目的出发，虽然立法旨在督促占有人尽早行使其权利，结束占有被侵夺的状态，然而，立法此处所设置的时效期间，显然是指占有人能够客观行使其权利的期间;这也意味着，起算点应该是占有人能够客观主张其权利之时。这正是“时效于无法行动者不得经过(contra non valentem agere non currit prescriptio)”这一法谚的具体要求。⒁例如，如果侵害人在占有人离开所占有的房屋期间侵夺该房屋，在占有人返回之前，占有人无法知晓被侵夺的事实，则其离开的期间显然不能计入时效期间，占有保护时效应当自其在客观上能够主张其权利时起算。这也是许多外国法律的做法。⒂这就是说，占有返还的一年时效应当理解为诉讼时效，作为可变期间，其可以适用时效中断、中止或延长等事由。
(二)排除妨害
此处的妨害是现实性的、对占有人的占有形成障碍的某种状态。它可能是某种事实上的妨害，譬如，在占有人所占有的房屋门前设置巨幅广告牌，形成障碍物，阻止占有人进入房屋;它也可能是某种法律上的妨害，譬如，某人与第三人签订合同，将占有人对房屋的占有权非法让与第三人，或者第三方声称自己是真正的房屋所有人，要收回占有人所合法占有的房屋。占有人请求排除妨害，不仅要证明妨害的存在，而且要证明妨害是现实性，而不是假设性或者对于未来状态的虚拟。[page]
(三)消除危险
与排除妨害所不同的是，消除危险针对的是某种未来发生的危险。显然，消除危险这一占有保护机制的功能在于其预防性。譬如，某人在其具有建设用地使用权的土地上施工，如可能给他人所占有的房屋造成威胁，则占有人有权要求法官责令施工人停止其施工行为，以消除对其占有房屋的危险。
(四)损害赔偿
如对占有的侵占或者妨害行为给占有人造成损害的，则占有人有权请求损害赔偿。在此情况下，应适用侵权法的救济机制，作为受害人的占有人必须证明致害行为(侵占或者妨害)、损害、因果关系等要素的存在;不过占有人似无必要证实侵权人主观过错的存在。此外，损害赔偿可以与其他的责任形式发生并用。
通过对占有保护的上述机制的分析，我们可以看出，占有保护机制存在着一些特点：首先，不仅严格意义上的占有人(自主占有人)可以主张占有保护，所谓的持有人(他主占有人)亦可享受占有保护的利益。其次，占有保护的适用对象其实主要还是不动产，因为就动产而言，占有是动产物权的公示方式(交付的实质是占有的移转)，由此占有对于动产的效力更多地体现为权利推定效力和善意取得等制度。再次，对于占有人而言，其不得同时提起占有保护之诉和所有权之诉，同时主张两种保护手段。因为这两种诉讼的要件不同，它们是相互区分和独立的。主张占有保护最大的便捷之处在于，占有人无需就其是否享有本权进行举证，他仅需证明此前的占有以及随后发生的妨碍占有行为等，即可主张占有保护;而法官无需亦无权就本权问题进行实体权审查——如果在占有保护诉讼中审查本权，实际上就等于否认了占有保护之诉本身，“因为‘对占有是否受到妨碍’的问题很快就会被‘谁对占有物拥有真正实体权’的问题所替代，”⒃。不过，占有之诉与所有之诉的区分“理论上是简单的，在实践中却复杂得多”⒄;这一问题在未来似应留给有关司法解释或者民事程序法子以进一步明确。
