一、学界学说
一般认为，近代民法上的占有制度，源自罗马法的占有制度与日尔曼法的占有制度。在罗马法上，占有被认为是一种事实，其机能不在保护权利而在于保护社会和平。而日尔曼则不同，占有在日尔曼法上被称为“权利的外衣”，其未与所有权作严格区分，占有不是一种单纯的事实而是一种物权。罗马法与日尔曼法关于占有的不同观念，对近代各国民法占有制度产生了直接的影响。可以说，19世纪以来各国民法确立的占有制度，正是罗马法与日尔曼法两种不同占有制度交互作用的混血儿。正如澳大利亚学者瑞安所指出的那样，“各种构成现代民法本质的线索如此紧密和错综的交织在一起，恐怕法律的任何其它领域都无法与之相比”，这直接导致各国学者对占有的相关理论研究见仁见智，其主要原因在于对占有本质的不同理解，占有究竟为事实，还是权利，抑或二者兼而有之，各国学者说法不一，归纳起来，有如下五种观点：
1.事实说。该观点认为，占有是一种事实，而非权利。在罗马法上，占有始终是一种事实状态，“一种使人可以充分处分的，同物的事实关系，它同时要求具备作为主人处分的实际意图。‘占有’这个词的含义是指真正的掌握一种对物的事实上的控制。”德国学者耶林亦认为“占有是事实，所有权是权利。占有是事实上行使某种请求，而所有权是在法律上确认实现的权利。”大陆法系的大多数学者持有这种观点。在立法上它反映在《德国民法典》每854条，《台湾民法》第940条规定。
2.权利说。此种观点认为，占有是一种权利，而非单纯的事实。大多数持此观点的学者认为：从市场交易的角度而言,占有人的占有表现为权利,双方均可以依占有相信物上的转移效力。从静态而言，当占有人持有时起，通过和平、公开、长期的占有，而获得所有权，从而得出结论：占有在静动态两方面同时具有所有的一些效力，占有应为一种权利。
3.法律关系说。该说认为，占有很难说是一单纯的事实或权利，而是一种法律关系，如美国学者Harsis指出：“占有是某人和物之间针对另一个人所形成的关系;由于它是一种法律关系，所以要根据法律规则来解释一系列的事实。”
4.折衷说。折衷说由来已久，早在欧洲中世纪的封建法中就已产生，在15世纪末，占有一词是Seisin一词实质上并非指明单纯的占有事实，它是和权利密切联系的概念，它同时也是指一种收益的权利。
5.权能说。该学说来源于前苏联，我国学者亦继受了此说。此说创设了“权能”的概念，认为占有是所有权的一种权能，且这种权能可以和所有权的其它权能分离而存在。该学说应当时的社会政治需要而产生，有当时的历史背景，在现在看来，与世界上的主流观点格格不入，遭到越来越多的学者的批评。[page]
二、事实说与权利说评析
1.事实说评析。目前我国大部分学者都支持事实说。梅仲协先生认为，“平情而论，就占有之本质而言，其与权利，应有区别。例如，物之重要成分，虽不能充当权利之标的，但不妨予以占有;权利有可能转让者，亦有不可让与者，而凡属占有，概具有让与性与继承性也，虽然，就实际上言，占有与权利，其间差异，颇不易辩识耳”。有些学者认为，占有是一种事实状态，它反映的是特定的人对特定物的支配关系，并提供了一种重要的法律地位，其意义好像一种暂时的权利。学者们从多个角度阐明占有为何是事实的理由，其中代表性的有：⑴从占有与权利的区别分析入手，认为占有是事实与权利不同，表现在：①凡有权利能力者，均得为权利之主体，但有权利能力者，却非均得为占有之主体。②权利之客体即其标的物除法律有特别规定外，需为独立物，但占有之客体则不此为限。③权利有主权利、从权利之分，但占有则无主占有、从占有之别。④权利有禁止让与或继承者，例如人格权、身分权，但占有则无。⑤权利无直接间接之分，但占有则有直接占有与间接占有之别。⑥权利有可供设定担保物权者，如债权之设质，典权、地上权、永佃权之设定抵押权，占有则否。⑦权利与权利有混同之可能性，占有与占有则否，因占有上下可能在设占有。⑧标的物虽已具独立性，但仍有不得为权利客体者，例如土地法每14条第一款所定之物。⑨权利之继受人，不能仅就自己取得权利后之有利事实上而为主张，但占有则可。⑩数人共有一物时，共有人中之一人如遇其它共有人侵害其权利时，仍得请求所有人物上请求之保护。但数人共占有一物时，各占有人就其占有物使有之范围，不得互相请求占有之保护。⑵从占有的目的来解释，“为了保护占有，维护秩序，需要扩大占有概念，即使未形成权利的占有也能获得法律的保护。因此，在对占有性质的认识上，应将占有理解为一种事实而非权利”。以上提到的占有与权利的十点区别，概括了权利与占有的一些不同特点，但是否能以此证明占有就是一种事实而非权利，恐不够充分。权利有其共性，同样也有其特殊性，有些是某些权利的特性，如第4点谈到的权利有禁止让与或继承者，但另一方面仍有许多权利允许让与继承如所有权的让与。第5点所列出的权利与占有的类型之不同，也不足以为证，因为权利的划分标准不同，其类型也必然不同。笔者认为根本的应该从权利的本质来探讨二者的区别。占有是否构成权利或者说是否应赋予权利的地位，应考虑二点：此种权利地位是否受法律保护;此种地位是否赋予权利性质之必要。诸之，在用益物权领域，一方面某些传统的用益物权制度如永佃权制度、典权制度日趋式微，并呈现消亡之势;另一方面空间权法理之产生，又为某些传统的用益物权制度，如地上权制度、地役权制之发展，提供了新的发展空间，因为这种趋势正反映了法律发展的规律与趋势。[page]
(二)权利说评析。罗马古代法学家一般认为占有是事实，但具有一定的法律效果，在帝政后期，有的学者开始主张占有是一种权利，也像物权一样，可援用救济程序，但占有兴旺发达应是在近代，法国民法典有事实说向权利说过渡的迹象，日本民法典单辟一章“占有权”，有人据此认为这是占有概念由事实性质向权利性质转化过程完成之标志。《日本民法典》把“占有权”章，安排在物权第一章的“总则”之后，第三章“所有权”之前，从这个体例我们不难看出《日本民法典》占有权归属于物权范畴。但物权的基本原则是物权公示公信原则，物权的效力也基于此。而《日本民法典》认为占有权是物权的独立类型，其成立不要求合法原因，也不要求进行物权公示，使债权上的占有及其他占有统统归类为物权，这势必与物权的基本理论相违背。对占有权是不是一种物权，谢在全先生明确指出：“日本民法虽将占有规定为占有权，然仍非抽象的观念上物权，而系因对物事实支配而生，因事实支配之消灭而消灭。且仅有排他效力，而无优先效力与物上请求权。故仍具有事实性，现与物权仍不同。”因此笔者认为日本民法上占有权虽名为权利，但它没有发展成为一种独立的物权类型。权利说另一主流依据是主张：凡为权利，均要求一是法力，一是利益，而占有均具备此条件，故占有为权利而非事实。对此笔者持有不同的意见，下文笔者将从权利的构成要素角度出发表自己的看法。
三、占有事实性质之辨析
学者们对占有的性质争辩不休，意见不一，原因是多方面的。任何一种表述都没有根本上的错误，但如果我们选择占有为一种事实，可能会更有利一些。笔者认为可以从以下三个方面来解释：
1.权利的构成要素。权利的本质是什么，学者界对此亦众说纷纭，未形成统一观点。目前主要有资格说、主张说、自由说、利益说、可能说、规范说、尺度说、选择说等。笔者认为要认清权利的本质，必须要对权利的构成要素有个认识。澳大利亚法学家佩顿在调和选择论与利益论的冲突时指出：在权利定义中，有三个因素必须同一考虑：即国家的保障、意志和利益。佩顿在此提出了权利的三大要素：国家的保障、意思与利益。该观点实际上是对法力说、意思说与利益说三者的折衷，笔者比较赞同这种对权利要素的归结方法。该权利的构成三要素说，我们必须特别注意的是后两个要素。第二要素即权利的意思要素，源于权利意思说。意思说系由德国罗马法学家温特夏德提出：此说认为权利之本质为意思之自由，或意思之支配，即权利为个人意思所能自由活动或所能自由支配的范围。根据这种说法，如占有视为一种权利，就意味着恶意占有人也能自由行使权利，作为非所有权人，相对于所有权人而言，其有没有支配物的意志自由呢?显然，恶意占有人作为无权处分人，占有存有瑕疵，不应能自由支配物，否则其与所有权区别又何在，所有权人的保障也势必大打折扣。所有权作为一种完全物权，在各国都有重要的地位，其理所应当受到法律更大程度的保护。第三要素即权利的利益要素。上文提到，一些学者以此作为权利说的主要论据。下面笔者将探讨一下利益性问题。利益说为德国学者耶林所创。利益说认为，权利之本质为法律所保护的利益，凡依法律归属于个人的权利，耶林指出，“目的是法律的创造者”，“无目的法律规则是根本不存在的”，而法律的目的则为平衡个人利益和社会利益，因此权利实质上是为了保护权利人某种利益而服务的，它本身并不是这种利益，只是一种法律上的形式，权利可依此形式主张利益。由此可得出，权利乃一定利益之载体，因此要判断一种法律上地位是否构成权利，还应该考察法律地位是否具有利益性，这种利益是否符合社会利益。从这种意义上说，权利是社会利益与个人利益的结合点。判断权利与否，关键在于看其法律地位是利益性。诚然，将占有视为一种权利，占有人的个人利益得到了法律的保护，但这种个人利益将使其它权利人的利益尤其是是所有人的利益摆在何种位置上呢?占有权的保护有利于充分利用社会财产的价值，但所有权作为一种重要权利，对所有权的保护有利于社会秩序的稳定，所有权的确定也正是为了避免纠纷，为充分利用物的价值而服务的。有人认为占有权是一种权利推定的效果，而非对所有权的确权。但根据权利推定，无论占有人的占有是否存在瑕疵，于其占有期间亦推定其有合法权利，假使该物上有一本权，在这种情形下，势必造成一物二权的假象，这显然与物权法上的一物一权原则相违背。而且占有权，不但包括善意占有人的权利，还保护各种恶意占有人，非法者占有也规定为权利，这与国际通行的法理不符。因为不论哪一国法律，凡称权利者，均必须予以承认和保护合法权益，权利是社会利益与个人利益的结合点这一点来考虑，无权利的占有，实在不宜视为权利。[page]
2.占有与本权的密切关系。现代物权由归属中心主义向利用主义转移，在这种背景下，有些学者主张站在财产利用的立场上，将占有视为一种权利，并以此作为构建中国占有制度乃至整个物权制度的基石。笔者认为，占有与本权有紧密联系，从此角度考虑，不宜将占有单独列为一种物权类型。从历史上看，罗马法上占有独立与本权存在，但由于心素与体素的严格限定，使占有对本权的背离有所限度。从根本上说，占有的法律效力的获得不是由于其本身而是由于其背后的本权。时效取得、先占等制度更是促进了占有向所有权的回归。耶林曾说：“占有作为所有权的外部表现受到保护”。显然，所有权是一种最基本的本权，而其他本权可视为所有权的派生，它们的效力最终来源于所有权。在实践中，占有与所有权是混同的。一物的所有人也是一物的占有人。在特殊情况下，如盗窃、不法占有，占有人也不能依此变为所有权人。不过这种分离状态不会持续很久，因为在根据《法国民法典》等国家的法律规定，当占有人占有一物持续一段法定时间后，占有会自动转化为权利。换言之，非所有人的占有人占有财产，或者所有人索回其物并回复对物的占有或者占有人持有一物于一定时间后，成为所有权人，即事实成为权利。正因如此，尽管大陆法系占制度颇有差异，但大多都将占有纳入所有权范畴。也正因如此，当占有沿革史上许多曾很重要的保护作用如保护占有人之人格纷纷“褪色”之时，占有制度表彰了本权与取得本权的机能仍能焕发光彩。占有作为所有权的补充，没有太大必要将占有单独列出作为一种独立的权利，况且作为一种事实，占有人依然能够求助于法律保护，请求停止侵害行为。另外，占有的取得可分为自己占有、代理占有。代理占有是指由他人代为取得并维持的占有。在代理占有的情况下，占有受到第三人侵害时，占有人可以请求被代理人基于其合法的权利或者根据被代理人的授权诉诸于法律救济，以维护自己的合法权益。而自己占有又可分为：先占、交付与侵占三种方式。先占，虽国际法有条件承认其权利，但我国民法未予以规定，要不要给予其权利保护仍需考虑。就交付而言，如转占有人属善意的话，可以请求善意取得制度予以保护。侵占作为一种瑕疵占有，法律从维护正义公平的角度，不应给予其法律保护。因此大多数情形下的占有都可以请求本权的法律救济，没有大太必要将占有单独列为权利以特殊保护。
3.便于法律制度的构建，避免不必要的权利冲突。如将占有视为一种独立所有权的权利而存在，那么不可避免会发生权利的冲突，给司法操作带来很大的困难。在所有权与占有权相冲突的情况下，占有权优于所有权还是所有权理应优于占有权呢?在将占有视为一种权利的话，就不可避免地要考虑这个问题。就占有的权利推定效力而言，其效力应低于所有权，但如果是占有权与用益物权或担保物权相冲突的话，那该如何处理呢?法律必需对此给予答案。否则不是有利于发挥财产的利用价值，而是造成不必要的纷争，打破本来稳定的社会秩序。[page]
占有的概念源于罗马法，已为现代各国民法所确认，由于当时罗马法对占有没有一个明确的定义，致使近现代民法理论对占有本质的认识不一，事实与权利之争长期困扰着民法界，成为民法学的一大迷宫。诚然事实与权利说各有千秋，但从权利的本质与构成要素、占有与本权的关系及其发展，与构建法律体系考虑，我们宜采有事实说而非权利说。
