关键词: 抵押权/所有权物上请求权/抵押权物上请求权/抵押权妨害除去请求权/抵押权妨害预防请求权/抵押物价值维持请求权/代位权、无权占有/抵押权之保全
内容提要: 抵押权为物权之一种，自具有物权共通效力之物上请求权，是抵押物受到物质上之毁损、灭失或有此等情形之虞时，除系正当用益所生者外，乃抵押权之侵害，抵押权人应有抵押权妨害除去或预防请求权，以为保护，此为日本通说及实务一向所持之见解。惟第三人无权占有抵押物，致抵押物价值减低时，是否为抵押权之妨害，抵押权人能否行使抵押权妨害除去请求权以排除之，基于抵押权系非占有担保物权之特质，学说及实务则有争议。然日本最近实务上认为：抵押物在拍卖执行程序中，因第三人不法占有抵押不动产，有害拍卖程序之进行，而有抵押物拍卖价格较诸适正价格低落之虞等情形，造成抵押物交换价值之实现受到妨害，抵押权人优先清偿权之行使遭遇困难之状态时，该第三人之不法占有抵押物即可认系抵押权之妨害，抵押权人可对之行使抵押权妨害除去请求权。此际，抵押权人因对抵押人有抵押物价值维持请求权，为保全此项请求权，抵押权人并得代位行使抵押人对该第三人之所有权物上请求权，请求将抵押物交付其管理占有。而在我国，实务上不仅否认抵押权具有物上请求权，且于地上权经依民法第八六六条但书规定除去后，亦不认抵押人对被除去权利之人有所有物返还请求权，故抵押人即无请求权可供抵押权人代位行使。此项见解与日本上述见解相较，以及民法物权编修正草案第七六七条第二项增订其它物权可准用所有权之物上请求权规定之后，我国实务之见解，似有调整之必要。又所有人物上请求权于抵押权有准用之余地时，基于抵押权为非占有担保物权之特质，抵押权亦仅有抵押权妨害除去请求权及抵押权妨害预防请求权，至抵押权人对于无权占有抵押物之第三人，能否请求将抵押物交其占有或交回原处，则为抵押权人得行使抵押权妨害除去请求权时，请求除去妨害之方法。
著名民法学者谢在全教授、大法官
【关键词】
【摘 要】
一、序言
物权人于其物或权利受侵害或有受侵害之虞时，得请求回复物权圆满状态或防止侵害之权利，谓之物上请求权(物的请求权、对物诉权、物上诉权)。我国学者及日本通说均认为物权有此共同效力，盖物权乃对物直接支配之权利，于此直接支配之关系受到侵害或有受到侵害之可能时，物权内容将无法完全实现，是法律在禁止自力救济之原则下，自应赋予物权人排除外来侵害或其它干涉之权利，以确保物权之圆满状态，准此而言，物上请求权亦可谓系物权之妨害排除效力。虽民法仅于第七六七条、第八五八条就所有人及地役权人之物上请求权定有明文，然解释上应认其它物权人亦有此项请求权方属的论。惟实务上认为物上请求权除法律另有规定外，以所有人或占有人始得行使之(七六七、九六二)。地上权人既无准用第七百六十七条规定之明文，则其行使物上请求权，自以地上权人已为土地之占有人为前提(五二台上九0四)，可见就所有人及地役权人以外之物权人系采否定之见解。[page]
民法物权编修正草案已于第七六七条第二项增订：前项规定，于所有权以外之物权，准用之。另删除第八五八条之个别准用规定。物权人有物上请求权，而物权有排除妨害之共同效力，将因此项增订而臻于明确，上述学说与实务上之争议亦将因此而归于平息。惟民法第七六七条第一项系就对物为完全支配之所有权所设之物上请求权规定，其它物权系就标的物为一面之支配，是此项定限物权所享有之物上请求权，与所有人者自有不同，而仅能准用所有权物上请求权之规定。按所有权物上请求权计有所有物返还请求权、所有权妨害除去请求权及所有权妨害预防请求权三种，定限物权如以占有标的物为内容者，其准用所有权物上请求权之规定，亦得享有上述三种物上请求权较无问题。若定限物权非以占有标的物为内容者，例如抵押权，究应如何准用第七六七条第一项之规定即颇有探讨之余地。
二、抵押权系非占有担保物权
抵押权系抵押权人就债务人或第三人不移转占有而供债权担保之不动产，就其卖得之价金优先受清偿之权(民八六0及其修正草案参考)。可知抵押权系不移转标的物之占有，为非占有担保物权。据此而言，至少有下列意义：(一)抵押权人不占有抵押物，亦即抵押物于设定抵押权后仍系由抵押人占有。从而，抵押人对抵押物依旧保有用益价值，而有使用、收益权，就抵押物依通常用法所为之使用、收益，抵押人均有权为之，非抵押权人所得干涉。此项用益权直至抵押物扣押时始受影响(民八六三、八六四)。(二)抵押权系以优先清偿效力之担保作用为其中心而构成之。于担保债权不受清偿时，抵押权人得实行抵押权，依换价程序处分抵押物，就其卖得之价金优先清偿所担保之债权(民八七三、八七八、八七四)，故抵押权人所直接支配者乃抵押物之交换价值。抵押权由于具有此两种作为其物权内容之重要意义，使得抵押物之用益价值及交换价值能充分利用，抵押权于近代担保制度中终因而居于王座地位。
三、抵押权之保护
妨害而受损害时，得依侵权行为规定请求损害赔偿，其二则为依民法第八七一条、第八七二条规定，请求为抵押权之保全。惟依侵权行为规定请求损害赔偿时，不仅需具备行为人以有故意或过失等主观要件，且抵押权须已受有损害始足当之。而所谓抵押权之损害通常是指抵押物之价值因侵权行为而减少，其剩余价值已不足清偿担保债权而言。此与请求抵押权之保全时，仅须抵押物之价值已有减少或减少之可能者即为以足，以及抵押权受侵害而有物上请求权者，其侵害有无之认定，与抵押权之保全者同(详后述)，均属异趣。是侵权行为规定对抵押权之保护，似非十分周延。此部分所涉及问题，因非本文所拟探讨范围，容另行说明(注一)。[page]
关于抵押权之保全，民法赋于抵押权人抵押物价值减少之防止权及抵押物价值减少之回复原状或增担保请求权。前者即为民法第八七一条所定，抵押人之行为足使抵押物之价值减少者，抵押权人得请求停止其行为，如有急迫情事，抵押权人得自为必要之保全处分。后者则为民法第八七二条所定，抵押物价值减少时，抵押权人得请求抵押人回复抵押物之原状，或提出与减少价额相当之担保(Ⅰ)。抵押物之价值，因非可归责于抵押人之事由致减少者，抵押权人仅于抵押人得受损害赔偿之限度内，请求提出担保(Ⅱ)。抵押权人对于抵押人既有此项请求权(注二)，相对的，抵押人遂负有抵押物价值维持之义务。盖抵押权为非占有担保物权，抵押人就抵押物之使用、收益权虽不因抵押权之设定而剥夺，然抵押权仍直接支配抵押物之交换价值，亦即终究系以抵押物之交换价值优先清偿担保债权，是以抵押人于占有抵押物之际，自负有维持抵押物价值之义务。易言之，抵押物之价值除系因抵押物依通常用法之使用、收益而减少者外，抵押人应不得使抵押物之价值减低，俾免抵押权所支配之交换价值落空。准此以观，谓抵押权人对抵押人有抵押物价值维持请求权，应不为过(注三)。又此种请求权不仅可对设定抵押权之抵押物所有人(包括物上担保人)主张，且对抵押物之第三取得人亦得请求。
抵押权人之上述抵押权保全请求权，仅足作为抵押人有侵害抵押权时，抵押权之一项保护手段。如有第三人侵害抵押权时，第三人因非该保全请求权之相对人，故此项请求权即不足以济事。若以侵权行为规定求其救济，仍有其局限性，已如上述。是以抵押权人藉由民法修正草案第七六七条第二项，其它物权人得准用第一项所有权物上请求权之规定，使得抵押权人因此亦享有物上请求权，适可补上述请求权及侵权行为损害赔偿请求权不足之缺陷，且与抵押权系直接支配抵押物交换价值之价值支配权，于其交换价值之直接支配性受到妨害时，应有物上请求权排除妨害，以回复其支配之圆满状态之物权共通效力相符。
四、最高法院八十七年度台上字第一八九五号民事判决之见解
本判决系最高法院就抵押权人可否代位抵押人行使所有权妨害除去请求权及地上权经依民法第八六六条规定除去后，该原地上权人仍占有抵押土地时，抵押权人可否依侵权行为规定，对其请求回复原状，以排除其无权占有，表示明确之见解，涉及抵押权之上述本质，以及抵押权与用益物权间利害调整之重要问题，极具重要性，因此有详加介绍之必要。
本件判决之事实概要及抵押权人主张之请求权为：诉外人甲于民国八三年十二月间将其所有之某处土地设定抵押权于上诉人乙。甲于八十四年一月间将该处土地分割部分出售后，所余零点一二四九公顷土地(下称：子地)，于同年三月间移转登记于诉外人丙，嗣丙于同年五月间再将子地分割成十七笔土地，并提供于被上诉人丁建设公司设定地上权，丁继在该土地上建筑房屋十六栋，完成后将部分房屋出售于其余被上诉人戊等五人。乙其后依民法第八七三条规定实行抵押权，声请拍卖抵押物，而上开地上权业经执行法院依民法第八六六条规定裁定除去，乙主张伊自得请求涂销地上权设定登记。又上开土地设定抵押权时，其上并无任何负担，兹经提供于丁设定地上权并营造建筑物，致土地价值显然降低，则抵押物所有人丙即负有回复原状义务。且上开地上权既经法院除去，其地上权登记即系对所有权之侵害，被上诉人占有上述土地，自亦丧失正当权原，乙乃本于代位抵押物所有人，所有权排除妨害及无权占有之规定，亦得请求涂销该地上权登记，并请求拆屋还地。又上开地上权及被上诉人对土地之占有，显然侵害其抵押权，依侵权行为规定，乙亦得为回复原状之请求。故乙请求丁涂销地上权登记，并命被上诉人等各将所有房屋拆除，并返还土地于丙之判决。本件判决驳回抵押权人乙之请求，其理由如下：[page]
(一) 关于请求涂销地上权登记部分
按不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上得设定地上权或其它权利。但抵押权不因此而受影响。民法第八六六条定有明文。又不动产所有人设定抵押权后，所设定之地上权于抵押权有影响者，对抵押权不生效力，在抵押权人声请拍卖抵押物后，发生无人应买或出价不足清偿抵押债权时，亦可除去该项权利而为拍卖(司法院释字第三0四号解释理由参照)。惟因抵押权为不占有供担保不动产之拍卖受偿权，抵押权之设定既无碍于抵押人之用益权，亦无碍于其处分权，仅抵押权不因此而受影响，此观民法第八六0条、第八六六条至第八六八条规定甚明。执行法院依上开规定固得除去该地上权，以无地上权状态拍卖抵押物。但此仅系拍卖执行程序中，决定拍卖之条件而已。倘执行程序因执行债权人撤回执行之声请而终结者，则该拍卖之条件自亦失其存在。质言之，即于此情形下经裁定除去之地上权将因之恢复，若抵押权人重新声请拍卖抵押物，该地上权如影响于抵押权者，尚须另行声请法院除去，或由法院依职权除去。抵押权人撤回执行后，更无从本于执行法院除去地上权之处分，主张该地上权不存在，而请求涂销地上权。盖抵押权人撤回执行后，如债务人清偿抵押债务，则对抵押权人之权益无损，均无强令地上权消灭之必要。是以，于抵押物拍定前，地上权尚未消灭，于拍定后，始应由执行法院依职权通知地政事务所予以涂销。且如经除去地上权拍定，因拍卖价格已确定，此后无论涂销与否，仅对抵押物拍定人或承受人之权益有关，对抵押权人之权益亦已无影响，抵押权人已无涂销地上权之实益。关于司法院字第一四四六号解释意旨，所谓「地上权对抵押权人不生效力」，系「执行法院自可依法径予执行」，又司法院释字第一一九号解释，亦仅执行法院得除去该设定之权利负担，重行估价拍卖而已。至于民法第八百六十七条及八百六十八条所定「其抵押权不因此而受影响」，系指抵押权人仍得追及抵押之不动产，行使抵押权以拍卖受偿(最高法院十八年抗字第六号判例参照)，非为抵押权人得径行其诉请求涂销地上权。
(二)关于代位行使抵押人之所有权之物上请求权，请求涂销地上权登记部分
按被上诉人丁占用上开土地建造房屋，系本于所有人丙同意占有并为其设定地上权，非无权占有。依民法第八百六十六条规定，执行法院虽得除去该地上权，以无地上权状态拍卖抵押物。惟此仅系拍卖执行程序中，决定拍卖之条件而已，非但抵押权人不得请求涂销地上权，土地所有人更不能主张行使所有权，请求涂销地上权及拆除地上物。况该地上权亦迄未确定消灭，丁占有上开土地并非无权占有，则更无侵害丙之所有权可言。又其余被上诉人向丁买受房屋而占有上开土地，对丙亦不能谓无正当权原。是以丙既不能对被上诉人主张行使所有权，排除侵害，上诉人乙自无权利可资代位行使。乙请求被上诉人丁涂销地上权，及请求被上诉人拆屋还地，于法不合。[page]
(三)关于侵权行为部分
上开土地原抵押人甲于设定抵押权于上诉人后，复将该土地移转登记于丙，而丙再将该土地设定地上权于丁，并据以营造建筑物，出售部分建筑物于其余被上诉人，依民法第八六六条、第八六七条规定，均属于法有据。质言之，抵押物所有人设定抵押权后，并未丧失其用益权及处分权，仅于其嗣后所设定之地上权有影响抵押权时，该地上权对抵押权不生效力，得由执行法院裁定除去予以拍卖而已，不能谓被上诉人丁与所有人丙就上开土地设定地上权，并营造建筑物，即系以故意或过失不法侵害上诉人之抵押权，其余被上诉人买受房屋更无故意或过失侵害上诉人之权利可言。
五、抵押权之物上请求权
依民法修正草案第七六七条第一项规定(即现行民法第七六七条)：所有人对于无权占有或侵夺其所有物者，得请求返还之。对于妨害其所有者，得请求除去之。有妨害其所有权之虞者，得请求防止之。此项所有权物上请求权乃系依所有权受妨害(侵害)之态样及妨害是否已存在，分别定其不同之保护方法。若属占有妨害，亦即无权占有所有物者，所有人即得行使所有物返还请求权(第一项前段)。若属占有以外之其它妨害时，则于妨害已存在者，所有人即得有所有权妨害除去请求权(第一项中段)，妨害如为未来者，所有人享有者乃所有权妨害预防请求权(第一项后段)。就此三种请求权，抵押权受妨害时所得准用者为何，兹分述如下：
(一)抵押物返还请求权
抵押权能否准用所有物返还请求权规定，而得享有抵押物返还请求权，乃最具争议之问题。按抵押权系非占有担保物权，抵押物非由抵押权人占有，而系由抵押人占有并仍保有依通常用法为使用、收益之权。因之，抵押权似不生抵押物受占有之妨害，果尔，其准用所有物返还请求权之规定，似难以想象。实则就下列实际问题考察，即可知其关键所在。
1从物、分离物之迁出
按抵押物之从物为抵押权效力所及，民法第八六二条已定有明文。而抵押物之分离物，例如自抵押建筑物拆取之交趾陶、不当砍伐抵押土地上所种之桧木，因均属抵押物之变形物亦应为抵押权效力所及(注四)，抵押土地查封后分离之天然孳息亦然(民八六三)。抵押人或第三人将此等从物、分离物自抵押土地或建筑物迁离时，不仅其所在难以查悉，将使抵押权之实行陷于困难，且一旦让与第三人，受让人因受善意取得之保护，此等动产上之抵押权，并有归于消灭之危险(注五)。是以此等抵押物之不当分离或分离物之迁出，必会影响即减少抵押物之价值，构成抵押权之妨害，抵押权人自应有请求停止妨害，包括停止分离、禁止迁出之权，以及请求回复原状之权，具体而言即请求将抵押物迁回原处之权。此项抵押物侵害行为如系出于抵押人者，抵押权人固可依抵押权之保全请求权(民八七一、八七二)，以求救济，然如系出于第三人时，抵押权物上请求权之赋予，即有研求之余地。[page]
抵押权之妨害，与侵权行为所称之损害不同，后者需抵押物之价值减少，致其处分所得之价金已不足清偿担保债权，方能当之，已如前述。惟抵押权之妨害，一般而言，仅需抵押物之价值因其妨害行为而减少或有其可能，即为以足，至抵押物之价值是否仍足以清偿担保债权则非所问，盖基于抵押权之不可分性，抵押物之任何一部份(包括其价值)，均为债权之担保也(注六)。详言之，抵押权实行前，抵押人因有使用、收益权，依物之用法所为用益，致抵押物价值减少者，尚非抵押权之妨害，此在其它有用益权人之用益亦同，盖抵押物因正当用益致抵押物减少之价值，应认已在抵押权所支配抵押物交换价值范围之外。反之，如未得抵押权人之同意，或超出抵押物用法所为砍伐、分离、搬出等行为，无论系抵押人或其它用益权人之行为，均系抵押权之妨害(注七)。因之，于此项情形，日本实务上及通说认抵押权人得行使抵押权妨害除去请求权或预防请求权，请求停止或禁止其妨害行为(注八)。问题是在分离物被搬出抵押物不动产时，于第三人取得其所有权以前，抵押权人有无抵押物返还请求权?日本通说认为抵押权人虽无占有抵押物之权，然因分离物迁出后，第三人取得所有权及抵押权因而消灭之危险大增，故应认抵押权人得请求将分离物搬回即返还于原处(注九)。妨害之第三人于搬回时，抵押人基于抵押物之价值维持义务，并有受领之义务，妨害者为抵押人时亦同(注十)。于上述情形，自请求内容之外观观之，抵押权人所行使者，似为抵押物返还请求权，不过因抵押权人尚无占有抵押物之权，是上述分离、迁出行为所妨害者乃抵押物之价值支配权，可见此种请求权本质上仍应系抵押权妨害除去请求权。此项结论于我国民法应认亦有适用。
2动产抵押权抵押物之迁移或其它处分
按动产抵押权亦为非占有担保物权，动产设定抵押权后，抵押物并不移转占有于抵押权人，而仍系由抵押人占有(动担十七)。惟依动产担保交易法第十七条第一项规定，债务人不履行契约或抵押物被迁移、出卖、出质、移转或受其它处分，致有害抵押权之行使者，抵押权人得占有抵押物。据此规定可知抵押权人于一定条件下有占有抵押物之权(是为抵押权人之抵押物占有权)，则于抵押物有上述情形时，抵押权人自得依据该项或同条第二项规定，请求抵押人或占有人交付抵押物，或声请强制执行，交付抵押物之占有(注十一)。此与民法上之不动产抵押权人全无占有抵押物之权者固有不同，然民法关于抵押权之规定，于动产抵押权亦有适用(动担三)，是动产抵押权于有上述情形，当可认抵押权已受有妨害者，抵押权人亦得行使抵押物返还请求权，两项请求权应系居于竞合关系，抵押权人得选择其一行使之。此正如动产抵押权人除有上述抵押物占有权外，仍不妨有民法第八七一、八七二条之保全抵押权之请求权者(注十二)相同。[page]
3无权占有抵押物
抵押权因系非占有担保物权，设定抵押权后，抵押权人所支配者仅为抵押物之交换价值，抵押物仍系由抵押人占有，是以，抵押人或其用益权人之占有，固非抵押权人所得干涉，抵押物若系由第三人无权占有者，亦非其所得过问。职此之故，抵押权人对于无权占有抵押物，或虽属有权但其占有权原不能对抗抵押权之第三人，抵押权人对之并无抵押物返还请求权，此向为日本传统通说所持之见解(注十三)。其实务大抵亦同。我国最高法院上述见解之立论基础，又何独不然?日本直至平成三年三月二二日，其最高法院判决仍以：抵押权系设定人不移转占有而供担保之不动产，就自己之债权优先于他债权人受偿之担保权，并不具有占有抵押物之权原，抵押物之占有仍系委由其所有人为之。因之，抵押物所有人不仅得自行占有，或将抵押物出租而交由承租之第三人占有，且在第三人无任何占有权原而占有抵押不动产之情形，抵押权人对抵押不动产之占有关系亦无干涉之余地，故不得仅以第三人系经由一定权原，甚或不法占有抵押不动产，遂谓系抵押权之侵害。抵押权人依民法第三九五条但书规定，请求法院解除损害抵押权之短期租赁后，该承租人之占有情形亦应做相同解释。是故，于短期租赁解除后，承租人继续占有抵押不动产者，抵押权人固无基于抵押权之妨害除去请求权，以请求排除其占有之权，承租人等之占有本身，既未减少抵押不动产之担保价值，抵押权人以抵押物之担保价值因此减少，为保全其担保债权，乃代位行使债务人即抵押物所有人之所有物返还请求权，请求交付抵押物，其前提尚属欠缺等情，从而，驳回抵押权人之请求(注十四)。此项见解正是传统学说之反映与坚持。我国最高法院之上开见解亦是相同理论之写照。
前述见解本诸抵押权之非占有担保物权特质，自属有据，盖第三人占有抵押物事实上确会减少其交换价值，但抵押权既属非占有担保物权，则此种占有之排除，已非抵押权本质上所容许，故第三人占有抵押物所导致交换价值之减少，实乃抵押权所必须忍受之苦果，此即为抵押权效力之界限。然日本近年以来，该国第三九五条短期租赁权之滥用，甚或诈害型短期租赁权，相当盛行，加以泡沫经济之破灭，金融机关之不良债权涌现，此等债权虽或有抵押权担保，但因抵押物有第三人占有或有实行抵押权之其它障碍，造成抵押物处分所得价金，无法满足担保债权之清偿。因之，关于如何保护抵押权对策之探讨，遂又纷纷出现，而无权占有抵押物是否绝非抵押权之妨害，抵押权人毫无行使抵押物返还请求权之余地，亦为其中一项重要议题。近江幸治之主张即属一例，近江氏认为：抵押物之不法占有本身确属造成抵押物拍卖价格降低之原因，例如抵押物若为暴力团体不法占有时，买受人通常即不愿购买。类此情形似难谓非抵押权之妨害。判例虽举民事执行法第八三条，认抵押物之买受人可于缴纳买卖价金后，声请法院对不法占有抵押物之第三人发交付命令，以排除其占有，故不致于造成抵押物担保价值之降低，然此项规定于买受人买受抵押物以前，殊无发生作用之可能。职是之故，抵押物不法占有之继续若系明显之情形，应可认为具有妨害抵押权之客观盖然性，抵押权人自得基于抵押权之抵押物返还请求权，对不法占有抵押物之第三人请求交付抵押物(注十五)。[page]
由于实务上仍坚持抵押权人对无权占有抵押物之第三人并无抵押权之物上请求权，学说上遂转向探究如何加强抵押物拍卖程序之快速及顺利进行，例如修订民事执行法第一八七条之二等规定，赋予债权人(抵押权人)在不动产拍卖开始决定前，即得声请保全处分，抵押物所有人或占有人有显著减少抵押物价值之行为，或行为之虞时，抵押权人得请求执行法院禁止其行为，于有特别情事时，并得请求交付于执行官保管。此于实质上，乃在使抵押权之妨害除去请求权(排除无权占有)在民事执行法上获得承认(注十六)。然绩效仍属不彰，日本最高法院终于在平成十一年十一月二四日变更前述平成三年之见解，认抵押权人对不法占有抵押物之第三人，于一定条件下得代位抵押人行使其对该第三人之物上请求权，此外对该第三人并直接具有妨害排除请求权。抵押权物上请求权之发展，遂获得一项重要突破。
日本平成十一年前开判决认为：因第三人不法占有抵押不动产，有害拍卖程序之进行，而有抵押物拍卖价格较诸适正之价额低落之虞等情形，造成抵押不动产交换价值之实现受到妨害，抵押权人优先清偿权之行使遭遇困难之状态时，抵押权人为导正上述状态，对于抵押不动产所有人具有请求其适切维持或保存抵押物之权，抵押权人为保全此项请求权，得代位行使所有人对不法占有人之妨害排除请求权。以建筑物为标的物而取得抵押权之人，为实行抵押权而声请拍卖，然因第三人无权占有该建筑物，致具有买受希望者踌躇于买受之申请而未投标，其后拍卖程序无法进行，产生建筑物交换价值之实现受到妨害，抵押权人优先清偿权之行使变成困难之状态，有此等情事之认定又已存在，则抵押权人对于建筑物所有人即有导正上述状态之请求权，为保全此项请求权，抵押权人得代位行使建筑物所有人对不法占有人之妨害排除请求权。为替所有人管理该建筑物，抵押权人得请求不法占有人将建筑物直接交付于抵押权人。又该判决另认为：因第三人不法占有抵押不动产，造成抵押不动产交换价值之实现受到妨害，抵押权人优先清偿权之行使遭遇困难之状态时，基于抵押权之妨害排除请求权，抵押权人请求排除上述状态，自亦为法所许(注十七)。按本判决虽系以旁论之方式，承认抵押权之妨害排除请求权，但抵押权人得代位抵押人行使对第三人之请求权系以第三人之占有妨害抵押权为前提，此正亦系抵押权人得对该第三人行使抵押权妨害除去请求权之前提。故本判决除可据以探讨抵押权人可否代位行使抵押人对第三人之物上请求权外，同样可据为判断第三人之占有抵押物是否会构成抵押权妨害之基础。此项就抵押权物上请求权之理论与实务有重大影响之判决，尚有下列问题值得研究及探讨。兹依据该判决(以下简称：本判决)及学说所表示之见解，说明如下：[page]
(1)抵押权系非占有担保物权之特性并未改变，亦即抵押权系以其实行程序，将抵押物之交换价值实现后，就其担保债权优先于他债权人而受清偿之物权，抵押不动产之占有不因抵押权之设定而移转于抵押权人，对抵押不动产所有人就抵押不动产之使用或收益，包括将抵押物依债或物权之关系(例如出租、设定地上权)，交第三人使用、收益，抵押权人原则上不能加以干涉。本判决仍系以上述原则为基础所作成，此与平成三年之判决并无不同，故上述原则可谓再度获得确认。
(2)然则第三人不法占有抵押物何以构成抵押权之妨害?本判决系认为：第三人不法占有抵押不动产，因而有害拍卖程序之进行，拍卖价格有较适正价额为低之可能等情形，抵押不动产交换价值之实现受到妨害，抵押权人优先受偿请求权之行使陷于困难等相类之状态时，即可评价为抵押权之妨害。易言之，基于抵押权系非占有担保物权之特质，仅有第三人不法占有抵押物之情事，尚非抵押权之妨害，必须就第三人不法占有抵押物，是否有导致抵押物交换价值之实现受到妨害，抵押权人优先受偿权之行使陷于困难等相类之状态存在，综合加以考量可评价为抵押权之妨害时，第三人之不法占有抵押物始得认系妨害抵押权(注十八)。是第三人不法占有抵押物所妨害者，乃为抵押权之换价权，盖抵押权就抵押物交换价值之支配，系依抵押权之实行权加以实现，而其实行之手段则为换价权及优先受偿权，然却因第三人不法占有抵押物，使换价权之实现陷于困难，连带地抵押物之交换价值因而降低之故(注十九)。惟第三人之不法占有不以使抵押物之价值减少致不足清偿担保债权为必要，此与抵押权是否受妨害所持之认定标准，均属一致。又本件判决是以第三人不法占有抵押物，致有害拍卖程序之进行，拍定价格有较适正价格降低之虞，作为已有上述抵押权受妨害状态之例示。而所谓适正价格应是指如无第三人之不法占有存在时，依拍卖程序所应卖得之价格而言。于不动产拍卖之强制执行实务上，抵押不动产如有第三人不法占有时，纵拍定后拍定人得依法予以排除(日本民事执行法第八三条规定，得依交付命令排除其占有，另参照我国强制执行法第九九条规定)，然证诸实际情况，一般出价时均会将此考虑在内而降低其价格，可见本判决业已将实务处理之一般经验作为其判断基础(注二十)，此自足以减轻抵押权人之举证责任。
(3)判决所谓不法占有之意义究系为何?依判决所据之事实而言，乃系无权占有，惟解释上第三人虽属有权占有，但其占有之权原不能对抗抵押权人时，例如第三人系基于借贷关系占有抵押物者，亦应包括在内。至若我国民法第八六六条所定情形，地上权等权利经法院依该条但书规定除去后，如仍占有抵押物者，是否亦属之，似非无疑。然基于其占有之权原业经除去，则在该执行程序中，经除去权利者之占有对抵押权人及抵押人而言，均已成为无权占有，至若抵押权人撤回其执行之声请时，经除去之权利会再度回复，则系另一问题。而此种占有事实上也会有害拍卖程序之进行，致所能拍定之价格较诸适正价格为低之虞，又为拍卖实务中所共闻与常见，故亦应与一般之无权占有同视(注二一)。惟第三人之占有不仅是有权且其权原足以对抗抵押权人者，例如先于抵押权设定之用益物权，除具有无效或得撤销之情形，而经撤销者外，不能谓系不法占有，自属当然(注二二)。[page]
(4)抵押权人得主张第三人不法占有系妨害抵押权之时间，应系在因实行抵押权而进行拍卖程序之后。此系依判决所据之事实而得之结论，自抵押权系非占有担保物权，以抵押权实行程序，变换抵押物之交换价值，受担保债权优先清偿之特质言，亦属必然之理。就我国抵押权之实行程序而言，抵押权人需于取得许可拍卖抵押物裁定之执行名义(民八七三、强四Ⅰ?参照)，并声请强制执行之后。抵押权人如系以诉讼方式行使其请求权时，上述事实仅需于事实审言词辩论终结前存在，自属当然。是以抵押权必须已具备实行之要件，例如担保债权已届清偿期，而未受清偿，最高限额抵押权则需有担保债权存在，盖惟如此方能取得许可拍卖抵押物之执行名义也。又依(2)所述，第三人不法占有抵押物造成抵押权妨害之见解，可知妨害是否成立，系以抵押权所担保之债权具有依拍卖程序，而受分配之盖然性为前提。此乃因占有抵押物对抵押权之影响，在性质上具有相对性、流动性，与抵押物拍卖之时间等有密不可分之关系，与抵押物物理上之毁损，对抵押权支配价值所造成之影响系属确定、绝对者不同。抵押权既以债权之担保为目的，则依不法占有抵押物影响抵押权之上述特质以观，当抵押权实行时，无法获得分配之后次序抵押权人即不能主张此项抵押权之侵害，盖其欠缺侵害成立之前提之故，至若后次序之最高限额抵押权倘无担保债权存在，则更无论矣。惟依本判决奥田昌道法官之补充意见，系为防止此项抵押权妨害除去请求权之滥用，故在后次序抵押权不能受分配时，不认其有此项请求权(注二三)。
(5)抵押权人可否请求第三人将抵押物交付于其占有?本判决对此并未说明，惟奥田昌道法官之补充意见则认为此乃尚待检讨之问题，盖抵押权是非占有担保物权，本质上不具占有抵押物之权利内容之故。然学说尚有认为：抵押权虽系非占有担保物权，但本判决既认抵押权人于行使代位权时，可请求将抵押物交付于自己占有，则于其行使抵押权妨害除去请求权，以排除第三人占有抵押物妨害抵押权之状态时，为确保抵押物之换价权，似亦应认为抵押权人得请求将抵押物直接交付于其占有。况代位行使抵押人之权利时，抵押权人可请求将抵押物交付自己占有，于行使自己固有之权利，以确保抵押物换价权之际，却采取否定之见解，实有本末倒置之嫌。又以使用、收益抵押物为目的之占有，与以替抵押物所有人管理抵押物为目的之占有，此系因抵押物所有人不能适切维持、保存抵押物者，性质上本属不同，抵押权人纵可请求交付自己占有，然仍不得用益抵押物，故解释上应可认为与抵押权之非占有担保物权本质尚无抵触(注二四)。按抵押权人行使物上请求权既系在抵押物拍卖执行程序中，则其请求将抵押物交付其占有，应系为强制执行之目的，此不仅与抵押权之非占有担保物权性无违，且正可确保抵押物应有之交换价值，盖抵押物若仍交付抵押人占有，拍定后尚须增加解除其占有，点交于拍定人之劳费，此一般而言亦必反映于应买之价格也。准此以观，肯定说应有可取。[page]
依上述分析可知民法上之不动产抵押权并无占有抵押物之权利内容，因之，本不生占有抵押物因而妨害抵押权之问题。而第三人无权占有抵押物之妨害抵押权，乃是因其占有行为已有妨害抵押物交换价值之实现，抵押权人优先受偿权之行使陷于困难之状态，故所妨者乃抵押物之交换价值，非抵押物之占有。准此以观，抵押权所得准用于所有权之物上请求权者，似仅为妨害除去请求权及妨害预防请求权，而无抵押物返还请求权之可言。于抵押权人得请求将抵押物之分离物返还原处(上述1参照)，或请求将抵押物交其占有时(上述3之(5)参照)，应均是排除抵押权妨害之一项方法，尚不能解为系抵押物返还请求权(注二五)。再者，依据上述分析，我国于一旦承认抵押权有物上请求权后，最高法院认为地上权纵经除去，亦仅系拍定后，拍定人之权益问题，原地上权人之占有抵押物对抵押权人之权益并无影响之上开实务见解，即有检讨之余地。至抵押权人于行使抵押权妨害除去请求权，原地上权人所兴建之建筑物被拆除后，若债务人清偿债务或因其它原因，撤回强制执行之声请时，似为土地抵押后始设定地上权，依民法第八六六条但书规定所甘冒之风险，当非斟酌第三人之不法占有抵押物是否构成抵押权之妨害时所应考虑。总之，抵押权既为抵押物交换价值之支配权，则于此项权利之实现，若有妨害行为存在时，法律上赋予抵押权人排除之权利，应是确保抵押物价值支配权实现之必要及合理之手段。
(二)抵押权妨害除去请求权
所有权妨害除去请求权于抵押权应有其准用，基于抵押权亦系物权之一种，直接支配抵押物之交换价值，以担保债权之优先受偿，故于其支配之交换价值受妨害时，为除去此项妨害，赋予物权之除去请求权，当无争议之余地。是抵押权于受妨害或侵害时，抵押权人自有妨害除去之请求权，以回复抵押权应有之物权状态。又抵押权之妨害，仅以抵押物之价值受侵害后，其价值已有减少为以足，不以抵押物之价值不足清偿担保债权为限，此已如前述。抵押权妨害之发生是否出于妨害者之故意、过失，亦非所问，此与所有权妨害除去请求权同。
抵押权妨害之主要态样有三：(1)抵押物之毁灭，亦即抵押物物质上之毁损、灭失行为，包括抵押物或其从物非依其物之用法所为之分离。例如未得抵押权人之同意，任意拆除抵押建筑物之全部或一部是。关于抵押物或其从物不当分离所涉及之抵押权妨害，请参考前述说明，不另赘言。(2)具有优先于抵押权效力之物权存在，而该物权又有无效之情事时。此种物权之存在，足以减少抵押物之价值，妨害担保债权之优先受偿，自属抵押权之妨害。例如抵押土地有设定在先之典权，而该典权系出于通谋虚伪意思表示所设定，或先次序抵押权已因清偿而消灭，然该典权或先次序抵押权之登记仍然存在是。(3)抵押物之不法占有，此所涉及之抵押权妨害问题，已详如前述，亦不再重复。又与上述情形不同者，乃抵押物之法律上处分(民八六五、八六六、八六七参照)，以及按抵押物之用法所为之使用收益，纵使抵押物价值减少，亦非抵押权之妨害。就后者而言，抵押标的物之构造、使用方法之变更等事实行为，即属其具体事例(注二六)。惟不动产抵押后所成立之用益权，若已依民法第八六六条规定除去者，在该执行程序中，应认已失其存在，如仍任其登记继续保留，亦属抵押权之妨害，故苟承认抵押权之妨害除去请求权，上述否定抵押权人有地上权涂销登记请求权之最高法院见解，自有变更之必要。[page]
抵押权妨害之行为人除抵押物之不法占有外，非以第三人为限，抵押人亦足当之，惟此际可能发生民法第八七一、八七二条抵押权保全请求权竞合之问题(详后述)。至抵押权人行使抵押权妨害除去请求权之内容，或为不作为请求权，例如在(1)之情形，请求不得为抵押物毁损之行为，或不得将分离物搬出是，有为作为请求权，例如在(2)之情形，请求涂消物权之登记是。至不法占有抵押物所涉及抵押权妨害，其请求权内容已如前述，请参照之。
(三)抵押权妨害预防请求权
抵押权系标的物之价值支配权，对其有妨害之虞时，抵押权人自得请求防止之，是所有权妨害预防请求权于抵押权亦应有准用。倘就具体事实，依社会上一般观念，抵押权之妨害客观上有发生之极大可能，且有防范之必要者，抵押权人得行使妨害预防请求权，以防免抵押权之妨害。严格以言，前段(二)所述抵押物之毁灭，其中涉及抵押物或其从物之不当分离，以及分离后之迁出部分，为除去此种妨害之可能性，抵押权人实系以抵押权妨害预防请求权，请求禁止分离或迁出(注二七)，分离物搬出抵押不动产原处所后，请求搬回原处所始为抵押权妨害除去请求权行使之问题。至此项请求权之内容，因妨害可能发生之不同状况而有异，基本上应以请求不作为为常，然不以此为限，例如第三人之建造物与抵押建筑物相邻，该建造物年久失修，有倒塌而损及抵押建筑物之危险，此际，依抵押权预防请求权所请求者，应为一定之妨免措施，是已属作为之范围矣。
