居住权是指居住权人对他人享有所有权的住房及其他附属物享有的占有、使用的权利。《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释》第二十七条中 使用了：“居住权”的表述。《物权法》草案也提到了“居住权”，但最终颁布的《物权法》删除了草案中的“居住权”章节，并没有设置“居住权”。“居住权”是否可以设定，如果设定了“居住权”是否能够被认可，产生法律效力等问题困扰了笔者许久。
下面从一宗公证办证过程中通过自身的体会来尝试论述一下房屋居住权的设定。
二00八年四月中旬，绥滨镇居民杨某(64周岁)来公证处申请办理遗嘱公证。杨某的基本情况是：前妻已去世，杨某与前妻生育子女三人，二儿一女，杨某在二00五年与后老伴孙某登记结婚。杨某有一栋砖瓦结构平房(此房产系杨某与后老伴孙某登记结婚前独自出资购买的，杨某是该房产的所有权人)。杨某讲他要立这样一份遗嘱：因他与前妻的房产已经给了长子，女儿的生活水平尚可，因此他后购买的房产在他去世后要留给生活条件不好的次子，房产所有权由次子一人继承，但考虑到后老伴孙某虽然有子女，但跟自己共同生活一回，因此，他如果先去世，后老伴孙某可在此房居住到死为止。就是虽然房产所有权由次子继承，但孙某在此房产有生前居住权。
对杨某的这份公证申请，公证员对杨某的行为能力和房产的所有权都进行了审查，没有疑义。但对其为孙某设定的房屋居住权是否可以进行公证没有把握，因此提请全处同志集体讨论。
全处同志经认真讨论后，行成两种意见，第一种意见认为，对居住权进行公证于法无据，不能办理公证，理由一：根据《物权法》第五条：“物权的种类和内容，由法律规定”就是物权法定原则，《物权法》并没有规定居住权是法定物权，虽然在《物权法》草案中也提出过，但最终《物权法》没有采用，更能说明法律对居住权不认可，而《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释》第二十七条中 使用了：“居住权”的表述，这里指的“居住权”只是对离婚后经济困难的一方予以物质帮助的一种形式，并不是纯正意义上的居住权。理由二：杨某既然将房产所有权留给次子一人继承，就不能再设置居住权，因为次子继承了房产所有权，就拥有了所有权的四项基本权利：占有、使用、处分、收益的权利。如果为孙某设置了居住权，必然使次子的占有、使用、处分、收益四种权利受限制，在现实生活中如果出现矛盾，没有可操作性。假定设想出现这种情况：杨某去世后，遗嘱生效，次子根据情况认定出卖这栋房产就能获利，过后将失去机会，因此主张他是所有权人有权根据自己的意愿出卖房产。这种情况如果次子与孙某关系相处的好，也好解决，但如果关系不好，孙某主张她有在此房的生前居住权，就是不同意出卖房产。这样必然出现所有权与居住权的冲突。导致一方权益受损。[page]
第二种意见认为对这份含有居住权内容的遗嘱公证可以办理，理由一：杨某所立遗嘱是真实意思表示，内容并无违法之处，杨某为孙某设置居住权是与《婚姻法》、《继承法》、的基本精神相一致的，《婚姻法》规定：夫妻有相互辅助的义务，《继承法》规定：遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。杨某虽然没有为孙某直接留下财产，但根据自身条件和孙某有亲生子女的情况为孙某设置了居住权也体现了夫妻相互辅助的义务和作了必要的安排。杨某将所有权留给次子，同时为需要房屋的孙某设定居住权，这样可以实现房屋的所有权功能和利用权的功能，实现对房屋的最大化利用和使用，有利于财产价值的发挥。理由二：虽然《物权法》没有规定居住权，但法律、法规也没有明文禁止，《物权法》草案中提到居住权，就是立法机关也认为居住权是一种物权，有一定的必要加以规定，只所以最终颁布的《物权法》没有规定居住权，跟居住权的性质、功能、产生的社会基础、存在的价值有关。居住权这一法律保障制度的产生，是为了满足社会上弱势群体对房屋的需求，在一定时期起到了弘扬社会道德，维护社会稳定的作用。但随着我国法律体系、社会保障制度的逐步建立与完善，社会上弱势群体中需要为其设定居住权的这部分人逐步减少，就是有也可通过其它民事法律和社会保障制度来加以解决，没必要在《物权法》中重复规定。理由三：《中华人民共和国继承法》第二十一条规定：遗嘱继承或遗赠附有义务的，继承人或者受遗赠人应当履行义务。从这一法条可见遗嘱可以附义务，杨某为孙某设置了居住权，就是杨某次子要继承遗产而必须履行的义务。
综上所述，杨某所立遗嘱是意思自治原则的体现，于情、于理、于法都无不当之处，可以为其办理公证。
对上述两种不同意见，笔者同意第二种意见，认为可以办理公证。但也认为不同意办理公证理由二也有一定道理，所有权与居住权在特定条件下发生冲突，一旦发生，不好解决。应当加以避免，可建议杨某在遗嘱中增加如下内容：次子在认为必要时可行使其所有权，占有或处分该房产，但必须为孙某择一不低于该房产居住条件的房屋，保证孙某生前有可居住的房屋。增加上述内容既不违背杨某的意愿，更能体现出公证这一法律制度预防纠纷，减少诉讼的作用。
通过对此公证案例的分析，笔者认为房屋居住权是可以设定的，但办理涉及到居住权内容的公证要慎重，应具备下列条件：
一、居住权的设定形式，可以根据遗嘱或者遗赠，也可以按照合同约定。[page]
二、居住权的客体具有特殊性，居住权也具有无偿性，因此居住权的设置限于传统的婚姻、家庭领域。至于为保姆、为朋友设置居住权因办证风险较大，最好不予办理公证。
三、居住权的适用对象：(1)未成年人、(2)离婚时弱势的一方、(3)老年人。
四、设定居住权，要设定所有权人与居住权人发生冲突时的解决办法。
