物权法草案第一百八十条：居住权人对他人享有所有权的住房及其附属设施享有占有、使用的权利。
第一百八十一条：设立居住权，可以根据遗嘱或者遗赠，也可以按照合同约定。设立居住权，应当向登记机构申请居住权登记。
居住权发端于法国民法，后为德国、瑞士、意大利等国所承继。迄今为止，我国民事法律法规并未对居住权作出规定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》曾涉及到居住权的问题，该解释第二十七条第三款规定，离婚后，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者是房屋的所有权。但该解释中的居住权主体是特定的，仅限于夫妻离婚后的一方，并不具有普适性。此次物权法(草案)顺应社会生活发展的需要，在立法上首次承认并规定居住权，对于保护生活中弱者一方的合法权益，倡导相互扶助、相互关爱的道德风尚，化解因住房问题而引起的生活矛盾，无疑具有十分重要的现实意义。
但笔者认为，物权法(草案)关于居住权的设立采取登记生效主义不妥，具体阐述如下：首先，根据物权法(草案)规定，居住权须经登记后才成立，那么在下列情形下居住人不享有居住权：一是在登记前居住人已在他人所有的房屋内居住;二是已经存在居住的事实，但一直未能登记。此时居住人的合法权益难以得到充分的法律保护。
其次，居住权主要基于婚姻家庭关系而产生，源于赡养、扶养和抚养的需要，与日常家庭生活密切相关，其权利主体往往是与房屋所有权人具有特定关系的自然人，如父母、离婚后暂未找到居所的一方、长期生活在家庭的保姆以及因生活困难而居住的亲属，等等。这些人或者老弱病残，或者孤苦无依，或者没有必要的生活来源，或者暂时陷入生活困境。总之，他们是处于弱势地位的群体，需要法律给予有力的保护。如果说，法律在居住权的问题上采取登记生效主义，要求登记后才成立居住权，则不但增加了居住权成立与行使的难度(如路途遥远或居住人行动不便)，而且加大了居住人维护和实现居住利益的成本(如居住人无法支付登记费用)，难说有利于居住人合法权益的保护。
再次，居住权属于限制物权，是在他人的房屋所有权上设立的为了满足一方生活用房需要的他物权，其一旦成立，则房屋所有权的行使必然受到限制，所有权人不得随意处分房屋，而必须尊重他人的居住权。鉴于此，在现实生活中，基于一般人趋利避害的普遍心理，所有权人往往不太愿意在自己的房屋上设立居住权，主要表现在，要么不主动向登记机构办理居住权登记，要么对居住人的请求不予支持与配合，使得居住人因不能提供必要的凭证而无法登记，导致居住权难以成立。因此，物权法(草案)采取居住权登记生效主义的规定，可能因房屋所有权人不愿配合而使居住权的成立缺乏可行性和可操作性，影响甚至削弱居住人维护和实现自己的居住利益。[page]
从立法理论上讲，物权法(草案)规定居住权，应从有利于居住权设立、行使、处分的角度设计程序和制度，充分考虑居住权设立、行使、处分的可行性和可操作性，便于居住权人维护和实现居住利益。物权法(草案)对居住权采取登记生效主义，不但使居住人难以维护和实现自己的居住利益，而且也未能给居住人的合法权益提供周全的保护(如登记前或未登记不享有居住权)。这既与物权法(草案)规定居住权的立法初衷不尽吻合，同时也无法充分发挥法律规制有关居住权利义务的调整功能。因此，有必要对居住权采取登记生效主义这一制度设计进行反思和修正。比较合理的制度选择是，可以对居住权采取登记对抗主义，即居住权不以登记为生效要件，可依当事人之间的意思表示来设立或变动居住权，但如未经登记公示，不足以对抗善意第三人。如此规定，既能照顾到居住权设立与变动的方便性，又能顾及到房屋交易的安全;既能维护居住人的生存利益，又能发挥法律规定居住权的保护功能;最终使居者有其房，人人安居乐业，充分体现法律的人文关怀。
