一 问题之提出
传统民法中抵押权客体仅为不动产，因此，在物权变动采形式主义的国家在不动产上设定抵押必须在国家登记机关的登记薄上予以登记。抵押人转让此抵押物，受让人在购买前会通过查询登记薄而知晓不动产上已经设定了抵押权。这种情况下由于抵押权设定在先并且在后的受让人知悉转让物上已有抵押权负担，法律赋予抵押权追击效力并无不妥。
但随着抵押物范围扩展到动产后，简单的将适用于不动产上的民法规范类推适用动产抵押，这样的做法是欠妥的。在动产上设定抵押后抵押物仍由抵押人占有，不管抵押权采用什么公示方式，善意第三人会基于占有的公信力而购买此抵押动产，他取得的对抵押物的所有权应当受保护。但当抵押权所担保的主债权届期未获清偿的，抵押权人基于抵押权的追及效力而追及至该善意第三人处(甚至其后的第四人第五人处)行使抵押权，那么善意买受人的利益就受到了损害。
这样的情形很难让人理解和接受：从有权处分人处受让标的物所有权的善意第三人的处境竟然还不如从无权处分人处受让标的物所有权的善意第三人。后者可以通过善意取得制度使得自己对买受物的所有权不受追夺，而前者中的善意第三人对买受物的所有权却仍然受原权利人(即抵押权人)的追夺。 [1]同为善意，两者差别的合理性妥当性何在?
针对这个问题，我国《担保法》第49条以及最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第67条作出了相应的规定，民法学者们也进行了卓有成效的理论研究并提出了形形色色的制度设计方案。但立法者和绝大部分学者显然忽略了动产抵押与不动产抵押之区别对于研究抵押物转让问题的意义。因此，本人不揣浅陋，对这一问题提出自己一孔之见。当然，和其他学者一样，本文仅讨论抵押物的买卖。
二 讨论前提之设计
一些学者对这此问题已经进行很有见地的研究，也分别提出了他们的解决这一问题的制度设计。遗憾的是由于其制度设计的前提都存在着一定的问题，其建议的合理性就大打折扣。因此，笔者认为，我们讨论动产抵押物的转让，提出自己对传统民法的补救建议，必须有一定的前提。如果一些最基本的假定前提都存在着争议，那所谓的理论差别学术争鸣都是“伪差别”“假争鸣”。根据体系强制理论，逻辑前提的设定常常制约逻辑选择的可能范围。 [2]所以我们对制度设计的前提的设定必须谨慎;但谨慎并不意味着捆住手脚。笔者认为，为解决动产抵押物转让中抵押权人和善意受让人之间利益冲突的制度设计要以下几点为论证的基本前提：[page]
(一)抵押物的受让人善意。
他无过失地不知道转让物上已经设定抵押权事实，故其可被称为善意第三人(本文是交替使用这两个词语的)。他和善意取得制度中的善意第三人一样，对交易前手的瑕疵(巧合的是两个瑕疵都是标的物上有他人的合法权利，只不过前者是标的物上有抵押权而后者标的物的所有权则是完全属于他人)不知情，他基于转让人(即抵押人)占有转让物这一动产物权公示方式而信赖抵押人对转让的标的物享有完全的权利。因此，法律要对该善意第三人的信赖利益进行保护。
当然，如果该第三人在受让抵押物时已经知悉转让物上负有抵押权的，这时法律自然不会保护他了。这不仅是体现朴素的法感情，更重要的是没有法律保护的价值。如果第三人知道或应当知道转让物上负有抵押权，他要么不与抵押人交易要么主动采取措施(如代清偿或提存转让价款)保护自己的利益。如果他不采取措施最后因抵押权的实现而丧失所有权也只能是自甘冒险，无法律保护的必要。
(三)抵押权人值得保护。
本文主要为了解决抵押权人于善意第三人的利益冲突，其隐含的前提是两个利益都值得保护，所以此中的抵押权人要无过失地善意。
抵押权人值得保护表现在两个方面：1抵押权的设定完全符合法律的规定：如果法律要求抵押合同采用书面形式，抵押权人就和抵押人签订了书面抵押合同;如果法律要求动产抵押必须登记，抵押权人也已经将其抵押权在国家的登记机关的登记薄上登记了。只有这样，我们设计出来的制度才有意义。否则，抵押权本身就存在瑕疵，那么其与善意第三人之间也就不会又冲突，法律会毫不犹豫地保护后者，而不需要任何新的制度设计。2抵押权人对抵押人转让抵押物的事实不知情。如果在抵押人转让抵押物之际他已经知道，他完全能主动采取措施避免日后与善意第三人的冲突。如果他没有任何作为，他就有过错，法律也不会保护其抵押权。这时，同样不需要任何新的制度设计。
(三)抵押人可归责。
作为抵押物的所有权人，可以说，他是把抵押权人和善意第三人推向利益对立的两个极端的肇事者。如果他能将转让抵押物的事实告诉抵押权人，抵押权人会采取诸如要求提前清偿提存所得价款通知受让人等措施保护自己的抵押权，能避免自己和善意第三人之间的冲突;如果抵押人在转让之际告知受让人转让物已设抵押的实情，受让人可能就不会购买此标的物，即使购买也会采取诸如提存所得价款代清偿等措施使自己对转让物的所有权不因抵押权的存在而受损;如果抵押人将转让抵押物所得的价款不用于挥霍而留待清偿债权，也不会出现因抵押权的实现而造成的抵押权人和善意第三人之间的冲突。上述的几种情况下只要抵押人善意一次，都不会出现抵押权人和善意第三人之间的冲突。于是，本文的讨论限定于抵押人在任何情况下都为恶意。也就是说，本文正是为了解决抵押权人和善意第三人之间的冲突的。[page]
既然抵押人为恶意，那么我们任何的制度设计的正常运行都不能指望抵押人履行什么义务。尽管我们可以对这个肇事者设置很多义务来限制其不法行为，但我们设计的制度不能因为抵押人不履行某一项义务而陷入瘫痪。换句话说，我们在设计制度时必须考虑到，即使抵押人不履行其义务，此制度仍能发挥其功能，仍能保护抵押权人和善意第三人。当然，他作为这个冲突的始作俑者，任何的制度设计都不能让其逃出该抵押关系买卖关系及其后续法律关系，但他所能承担的只有最终的损害赔偿责任——当然这还是在他有赔偿能力时，如果他无钱可赔，只有让他逃出这些民事法律关系。这是民法调整功能的极限，并非一些朴素法感情的不公平。所以，我们对有的学者建议的“加重背信弃义的抵押人的责任而减少善意第三人的风险是制度设计的所要实现的目标” [3]中的“加重背信弃义的抵押人的责任”要作限制解释，除了加重其最终的损害赔偿责任之外，只能理解为加重其在民法调整范围之外的责任，如台湾地区的《动产担保交易法》就规定了其刑事责任。
(四)抵押人陷入清偿不能。
此处所指的“清偿不能”主要指因抵押权人和善意第三人冲突的处理时抵押人处于清偿不能。换句话说，抵押人没钱，他把转让抵押物获得的价金也挥霍完毕而没有清偿力。
因为如果抵押人有足够的清偿能力，其处分抵押物给抵押权人和善意第三人所造成的冲突也就不算冲突——不论哪一方权利得到首先的保障，另一方均可以向抵押人主张损害赔偿从而使自己的利益得到实现。当然，让善意第三人取得无瑕疵负担的所有权，抵押权沦落为一般债权，对抵押权人来说似有不公平之嫌;其实则不然。明证之一：否认物权行为理论的学者认为物权行为理论将出卖人的所有权返还请求权变为不当得利返还请求权损害了出卖人的利益，但他们所举的例子无一例外都是出卖人从买受人不能得到足额赔偿的情况。也就是说，只要出卖人可以从买受人处得到足额赔偿，不论是所有权返还请求权还是不当得利返还请求权对出卖人都无所谓，都不损害出卖人的利益。此处的所谓的物权债权都无关系。因此，抵押权人和善意第三人冲突实质是，由谁蒙受向抵押人追偿不能的风险。
(五)制度设计的目的。
既然将抵押物的范围扩展至动产领域后抵押物转让导致抵押权人与善意第三人处于利益直接对立的两端，那么我们制度设计的目的就是尽肯能地调和这种矛盾，平衡两种对立的利益，而不是只肯定其中一种利益而否认或忽视另一种利益。一项法律制度如果只能给其中的一方当事人提供获益机会，那就意味着它仅仅是为一部分人立法，并将因此而失去它本应具有的衡平性，当然也就称不上合理。那么简单地只保护善意第三人或只保护抵押权人的制度都是不可取的：前者奉交易安全为神明，以谋求市场商品快速流通交易秩序不被中断为由，将善意取得制度引入动产抵押物转让领域，认为善意第三人的所有权可以对抗抵押权，抵押权因善意第三人取得所有权而消灭;后者认为，为了维持社会整体信用保障市场繁荣，动产抵押权应优于善意第三人取得的所有权，即使受让人善意，其所有权仍要承受抵押权的追及效力。优先保护善意第三人和优先保护抵押权人都有理论基础和社会支撑，交易安全与保障社会信用孰重孰轻，很难判断;即使下一个结论，也未必一定正确。由此可见，任何解决两者冲突的制度设计都只能平衡、协调，不到迫不得已，不能舍弃其中的任何一个。[page]
三 对已有制度设计的反思
将抵押引入动产领域但载法律上并未设计出与之匹配的抵押权公示方式，所以恶意抵押人出卖抵押物的行为使得抵押权人和善意第三人处于利益对立的两端。一些国家的民法学者分别设计出若干制度，有些甚至为立法所采纳，这在一定程度上填补了抵押物范围扩大与物权公示的漏洞。但这些已经被设计出来的制度能否“担当胜任”，笔者不敢苟同，现对其一一分析如下。
(一)抵押人权利瑕疵担保义务。
《法国民法典》第434条规定，“出卖人负有使第三人对买受人不得主张任何权利而使买受人取得出卖的标的物的义务。”依此规定，抵押物的受让人可以依照权利瑕疵担保，请求抵押物的出卖人除去抵押权，即善意第三人享有权利瑕疵担保请求权。
此规定为一般买卖规定，难谓法律为弥补抵押物范围扩大与物权公示的漏洞的专门制度设计。由于其完全坚定不移地保护抵押权人而不顾及善意第三人，即使算一专门的制度设计，也是一个失败的设计。
(二)受让人的代价清偿
受让抵押物的第三人向抵押权人清偿被担保的主债务，以通过消灭抵押权的方式保护自己对受让物的所有权不受追夺。尽管《法国民法典》《日本民法典》都是将其用于不动产抵押的，但用于动产抵押也未尝不可。
通过消灭抵押权的方式保护善意第三人对受让物的所有权不受追夺不失为一个好思路，但其缺陷仍很明显：1第三人已经向抵押人支付转让物的价款后，再让该第三人向抵押权人清偿主债务人的债务，无疑是让受让人支付双倍价款(购买抵押物的价款和债务人的债务金额)，这样才能保住其对受让物的所有权。两次支付对善意第三人来说是没有任何保护!因为抵押权人和善意第三人冲突实质是由谁蒙受向抵押人追偿不能的风险，善意受让人的两次支付就意味着由其承担了向抵押人追偿不能的风险。2第三人在买抵押物时并不向抵押人支付转让物的价款，等抵押权实现时再代价清偿。这样固然是让受让人支付一次，但在买抵押物时并不向抵押人支付转让物的价款只有在其已经知悉转让物上已有抵押权负担的条件下才会成立。而本文探讨的是抵押物受让人无过失不知道转让物上已有抵押权负担的情形，因此此制度设计无法解决第三人不知悉转让物上已有抵押权负担这种真正造成矛盾的情况，其作用实在有限。[page]
(三)受让人的涤除权
受让抵押物的第三人可以向抵押权人以支付一定金额的代价消灭抵押权。《法国民法典》《日本民法典》都有这样的规定。
且不说涤除制度已遭到实践的反对和学者的批评， [4]其仍有两个弱点使得不能被采用：1受让人行使涤除权也意味着要支付两次——购买抵押物的价款和涤除金，这也变相承认了抵押权的追及效力，实际优先保护了抵押权人，不可取。2第三人行使涤除权的前提是其知悉转让物上已有抵押权负担，而本文探讨的是抵押物受让人无过失不知道转让物上已有抵押权负担。如同在代价清偿中的第二种情况所指出的一样，此制度设计的作用十分有限。
(四)登记对抗主义
抵押权人和善意第三人的冲突原因之一就在于抵押权的公示欠缺。王泽鉴先生认为，克服不占有标的物的动产抵押的欠缺公示性，不外乎五种解决方式：意思成立主义、书面成立主义、登记成立主义、意思——登记对抗主义、书面——登记对抗主义。 [5]其中书面——登记对抗主义不仅受到众多学者的支持， [6]还得到台湾地区的《动产担保交易法》的采纳。笔者认为，意思——登记对抗主义与书面——登记对抗主义在物权公示方面没有区别，因此将其统称为“登记对抗主义”。登记对抗主义赋予当事人充分的自主选择权：抵押权人为了加强自己的抵押权的对世性，可以向登记机关申请抵押权登记，登记后的抵押权具有对抗后生的一切物权;抵押人不想暴露自己的财产或抵押权人对抵押人足够相信，他有权不将抵押权予以登记，此种抵押权并不能排斥后生的善意第三人的所有权。并且这种制度设计也能保护善意第三人和维护交易安全：第三人可以通过查询登记机关的登记薄从而知悉标的物的权属情况，是否负有抵押权，从而避免自身利益受到损失。 [7]
登记对抗主义将登记引入动产领域，有制度创新的勇气;但其未顾及到动产与不动产在公示方式上的差异，存在致命的缺陷。传统民法规定不动产的公示方式为登记，动产的为占有和交付，这绝非出于立法者和法学家的臆想，而是有着其社会解决生活的必然理由。不动产价值大，流通次数少，法律所以规定其物权变动要经由登记，否则不生效力;而动产其价值较不动产低，易于转移，流通次数多且种类繁多，如果法律要求动产公示也像不动产一样采登记，登记机关不仅不堪重负，社会商品流通也遭到窒息。人们不能容忍到商店买四五元钱的一把高级铅笔刀 [8]都要去登记机关查询其权属情况。由此可见，动产的自然属性和社会生活的需要决定了其公示方式只能是占有和交付而不能是登记。登记对抗主义将登记引入动产领域又不对标的物的范围进行限制，这无疑是把动产的公示方式等同于不动产，这当然违反了客观规律，决定了其失败的命运。[page]
还有，从表面上看，在登记对抗主义，抵押权人和抵押物受让人在利益受法律保护上的确“各有千秋”，似乎是协调二者冲突的最佳选择，实则不然：因其承认了已登记抵押权的对抗力而随机地认可了抵押权的追及效力，而对善意受让人来说就不公平。受让人既然信赖了抵押人对抵押物的占有，在占有具有公信力的情况下其对抵押物取得的所有权就不应受到任何影响，即使是面对已登记的抵押权。也就是说，正是赋予动产抵押登记以对抗力，才造就了其与动产占有公信力之间无穷无尽的矛盾并导致抵押权人与受让人之间无休无止的冲突。登记对抗主义仅仅是阐明矛盾的发生原因而已，而并非化解矛盾的有效药方。如果一定要认为登记对抗主义化解了矛盾，也只能说其在根本上忽略了矛盾的另外一方。
登记对抗主义中的登记纯属自愿，这样就会出现有些抵押权并没有登记的情况。也就是说，有些动产抵押权已经在登记机关的登记薄上体现，而有些动产抵押权却没有在登记机关的登记薄上体现。至于哪些已经在登记机关的登记薄上体现，哪些没有在登记机关的登记薄上体现，全凭当事人意思自治，无任何制度可控制。登记对抗主义认为，既然买受人到商店买一把四五元钱的高级铅笔刀都要去登记机关查询其权属情况不可能，那买受人到商店买一把四五元钱的已经进行抵押权登记的高级铅笔刀去登记机关查询其权属情况就是应该的了。这样的设计忽视了在抵押权登记完全自愿的情况下哪些高级铅笔刀已经进行了抵押权登记是买受人不可能知道的，在没有可预期的情况下，他要想知道就必须在买每一把高级铅笔刀之前都到登记机关的登记薄上去查询。如前所述，这是不可能的。由此可见，登记对抗主义最大失误在于其登记的任意性。这样善意买受人对买受物的权属登记的查询就没有可预期性，其信赖利益自然无法得到保障。
至于王泽鉴先生的“‘现行法’(指台湾地区的《动产担保交易法》，笔者注)自实行以来，未见重大弊端，尚难谓非妥善之制度” [9]评价，不足以为其辩解的理由。一项理论所设计出来的制度在一个国家实践中能否发挥较好的作用，因素是多方面的;甚至制度设计本身的作用不是决定性的。学界已经公认物权变动上形式主义优于意思主义，但谁能说实行意思主义的法国日本在物权变动方面一片混乱?因此，学者的探讨和争鸣只限于理论层面，而各种制度在理论上的优劣是可以通过学术争鸣体现出来。
(五)烙印、贴标签。[page]
台湾地区的《动产担保交易法》意识到让善意第三人查询登记机关的登记薄影响交易便捷，于是在第16条又作出补充规定，“登记机关应于登记标的物之显著部分烙印或贴标签以资区别”。这样一来，受让人从外观上就能直接知悉标的物是否负有抵押权，减轻了查询之苦。此烙印或标签大致起到了德国物权法上的异议登记作用，否定了公示的权利正确性推定效力，受让人看到烙印或标签后就有义务到登记机关的登记薄上查询从而准确了解转让物权属的真实状况，从而避免和抵押权人的正面冲突。
此做法从源头上避免善意第三人和抵押权人的冲突，不啻为解决问题的好思路，和我国《担保法》第49条要抵押人承担告知受让人的义务相比十分科学，但其适用范围的狭窄使其可行性大打折扣。烙印是在标的物上烙一个让任何人一看皆知的痕迹。从物理上来说是对标的物价值的破坏，部分动产如玉器、珍贵邮票、衣服、球类、电器等使用价值会因烙印的存在而下降甚至丧失。标签是在标的物上贴一个纸张或类似质地的东西作出的明显标志。其虽给标的物本身价值的影响不大，但由于抵押物被抵押人占有和除去标签的难度不大，其很容易被恶意的抵押人撕去。
(六)否认抵押权的追及效力。
传统民法认为物权效力之一是其追及效力，国内众多学者在论述物权的追及效力时都是以抵押权为例的。由于传统民法中的抵押物只是不动产，抵押权的追及效力具有合理性，当抵押物扩展到动产后抵押权的追及效力的合理性就受到质疑。
动产抵押权的追及效力的最大不合理在于与交易安全理念背道而驰!抵押权的追及效力使得取得抵押物所有权的善意第三人遭抵押权人追及行使抵押权的危险，使得该第三人向第四人第五人…的交易因抵押权的追及效力被取消，使正常的市场流通秩序被割断，对整个社会交易安全产生严重的危害性。具体说来，有以下几点：1为了确保受让物的无瑕疵，受让人必须查询登记薄以确保受让物无抵押权的存在，这势必将产生巨大的交易成本，特别是在抵押物转让地和登记地不同时更为巨大。因为在取得以全权的标的物与取得一瑕疵的标的物之间，善意受让人决少会选择后者;在与抵押人进行一次交易即可和与抵押人及抵押权人进行两次交易的选择中，一个理性人也只会选择前者。而新制度经济学告诉我们：在一个节省交易成本的制度安排、制度框架和制度创新的空间时至关重要的。2受让人取得抵押物后，会随时将抵押物转让给他人以实现个人价值最大化，同时第二受让人会为同样的目的继续转让。若实行物上追及，势必影响多方交易方，从而整个社会的交易的稳定性将丧失殆尽;例外，若抵押物是在公开市场上转让，则转让人与受让人素昧平生，当钱货两讫后物上追及何去“追及”?3根据物权公示制度，善意受让人应受公信力保护。为保护善意第三人，民法创制了善意取得制度，从而出现从无权处分人之手取得动产尚受保护，而从有权处分人手受让动产还受物上追及所累之怪异现象。连一个对善意第三人权利取得都无法保障的制度设计，对交易安全的保护可想而知，而担保制度之目的在于保护交易安全，并以此为基础促进交易效益。4在承认抵押权物上追及时，对善意受让人的补偿便是赋予其向抵押人追偿权，而此追偿权对善意受让人毫无益处：当抵押权人追及于抵押物优先受偿时，一方面说明了债务人无财产可供执行，另一方面说明执行债务人其他财产成本很大;前者导致善意受让人追偿权无法实现，后者因为代价太大也阻却了追偿权的实现。同时在抵押权人对债务人的前提财产执行和受让人对抵押人的追偿两者间，又多一次抵押权人对受让人的追及，徒增社会交易成本。 [10][page]
从逻辑上看，抵押权的追及效力也是有问题的。物权是对物的权利，但是我们不能忽视其后的人与人之间的关系。任何一个理性人都会无缘无故在自己的物上为他人的债务设定抵押的，必定有某种因素使得抵押人愿意以自己的财产为他人的债务进行担保，他和债务人之间必然存在某种合作关系。当抵押物转让给第三人后，受让人只是与抵押人发生抵押物的买卖关系，它并不意味着受让人因此愿意成为债务人的担保人。而除法律所明确规定的法定抵押外，抵押关系的成立都要当事人明确的意思表示。故抵押权的追及效力使得抵押物的受让人成为当然的抵押人实质上是以原抵押人与债权人之间的合意来约束受让人，显然违反了意思表示原则。 [11]
况且，抵押权的追及效力是与抵押人对抵押物的处分权互为前提，互相为彼此提供作证。即抵押人对抵押物享有不受限制的处分权是以抵押权享有追及效力为条件，而抵押权的追及效力的前提之一就是抵押人的处分权不受限制。如果抵押人对抵押物的处分权受到限制，那么其对抵押物的处分就是无权处分，那么受让此抵押物的第三人就不能取得抵押物的所有权除非符合善意取得制度的条件。在抵押人处分权受到限制的情形下，抵押物受让人若为善意第三人，则因善意取得而抵押物获得无任何权利瑕疵的所有权;抵押物受让人若为恶意第三人，则不能取得抵押物的所有权。因此，无论受让人为善意抑或恶意，都没有抵押权物上追及效力适用的余地。换言之，抵押人的处分权的限制也就使得抵押权的物上追及效力失去了其赖以存在的基础。抵押人对抵押物的处分权与抵押权的物上追及效力为彼此的合理存在提供了证明，而这种循环论证的方法是违反逻辑的。 [12]因此，此学者也建议否认动产抵押权的物上追及效力。
经由上述分析，我们会发现抵押权的追及效力在动产领域得确不该存在。但简单否认动产抵押权的追及效力并非解决冲突平衡双方利益的良策，它只是顺应了现代民法从对静的保护向动的保护的转变，但却消灭了抵押权，不仅与担保制度本身的宗旨也不一致，还容易是抵押人通过转让抵押物的方式来规避期担保义务。如果否认动产抵押权的追及效力，那么抵押权人的利益又如何保护?于是为弥补上述建议的缺陷，又有学者建议限制抵押人对抵押物的处分权。 [13]
(七)限制抵押人对抵押物的处分权。
客观地说，抵押权人与善意第三人之间的尖锐的利益冲突源于恶意抵押人对抵押物的转让，如果不转让抵押物就不会出现了。况且，抵押人随意转让抵押物，又可能增加抵押权人追及抵押物的难度，从而加大抵押权人行使权利的风险;同时，为避免抵押物的转让而可能对抵押物的交换价值产生不利影响，尽可能地维护抵押权人对抵押物的交换价值的支配力，将抵押物的价值减少到最低限度，又必要限制抵押人转让抵押物。再者，抵押人随意转让抵押物，抵押物的受让人不能以其所有权对抗抵押权人行使权利，抵押物的受让人又发生不必要的损失的巨大危险，可能危害交易的安全和交易秩序的稳定，为保护善意第三人之利益，也又必要以特定的方式限制抵押物的转让。 [14]还有学者认为，抵押人设定抵押权的行为可以被理解为抵押人向抵押权人附停止条件移转抵押物的处分权，其所附条件为债务人届期不履行被担保的主债务。基于这种关系，抵押人要承担抵押物价值维持义务。如果其对抵押物的处分行为影响了抵押权人对抵押物的处分权或该处分权的期待权，那么该处分行为就为无权处分行为，就应受到限制。抵押人对抵押物的使用、收益、再设定担保等处分行为并无不妥，但转让抵押物的行为却因违反抵押合同的担保价值维持义务，构成了对抵押权的侵害。所以，法律要对抵押人对抵押物的处分权进行限制。 [15][page]
从以上角度来看，限制抵押物的转让，有其存在的合理性，我国最高人民法院的《关于贯彻执<民法通则>若干问题的意见(试行)》第115条和《担保法》49条都采纳了此理论。但此理论在我国民法界却遭到了近似围剿的批评。主流观点对此理论的否定表明了此理论的不可行。笔者也赞成此观点，并且认为此理论存在以下不足：1限制甚至禁止抵押物的转让固然可以从源头上防止抵押权人与善意第三人之间的尖锐的利益冲突，但由于抵押设定后抵押物仍由抵押人占有，所以禁止抵押物的转让在事实上是不可能的。对抵押物转让的限制也也同样存在此问题，那么对抵押物转让的限制只能是非经(抵押权人的)同意或通知(抵押权人和善意受让人)转让行为无效或可撤消，别无他径。但因抵押权人的不认可而将交易(即抵押物转让行为)的风险转嫁到善意受让人的身上的做法是不妥当，这也是为什么《关于贯彻执<民法通则>若干问题的意见(试行)》第115条和《担保法》49条在我国民法界遭到了近似围剿的批评的原因之一。2抵押权为价值权，其支配对象不是抵押物本身实体，那么对抵押人限制的就不应该是抵押物而应该是抵押物的价值。认为“抵押人设定抵押权的行为为抵押人向抵押权人附停止条件移转抵押物的处分权的行为”是没有正确理解抵押权的性质，抵押人设定抵押权的行为应该被理解为“附停止条件移转抵押物价值的处分权”的行为。抵押人转让抵押物行为本身不会给抵押权造成损害，能给抵押权人造成损害的是抵押人转让抵押物后的行为(即将转让抵押物所得价款用于挥霍)。所以应该受到限制的不是抵押人转让抵押物行为，而应该是抵押人转让抵押物后将转让抵押物所得价款用于挥霍的行为(事实上抵押人转让抵押物后将所得价款用于挥霍的行为是无法控制的)。3对抵押人转让抵押物进行限制有碍于抵押物的流通和充分利用。市场经济要优化资源配置，将资源配置到能将其最大利用的地方。一件商品不断地从一个市场主体流通到另一个市场主体手上，正是体现了市场经济“物尽其用”的理念。抵押人将其所有的抵押物转让给受让人受让人并且接受，这表明该抵押物在受让人手中比在抵押人手中更能被利用，更能发挥其价值。法律限制抵押人对抵押物的处分权限制了该商品的最大程度的的被利用，与市场经济“物尽其用”的理念相违背。
(八)扩大抵押权物上代位性的适用范围。
抵押权是以支配标的物的交换价值位目的的权利，就其所把握的交换价值而言，无论其标的物方式何种变形，只要有交换价值存在，其在实质上并无任何变更。因此，抵押物虽然变化其原有形态或性质，但只要还能维护其交换价值，抵押权的效力仍能追及到该变形物或代表物上。此位抵押权的物上代位性。传统民法只将其适用于抵押物毁损或灭失上，但《日本民法典》却扩大了其适用范围，承认了转让抵押物所得价款的物上代位性。 [16]通过物上代位性使抵押权人的利益不致受损，同时善意受让人又能取得无抵押权负担的受让物的所有权，对转让抵押物的抵押人来说既可防止期逃避担保责任又能保障他以抵押物进入交易的需要，就社会公共利益而言有利于增加社会财富且符合社会鼓励交易之政策取向。 [17]从这个角度来看，扩大抵押权物上代位物的范围未尝不是个不错的方案。此思路又可以设计出两者制度。A是抵押物转让时，抵押权人将该代位物特定化，如把相应的货币提存或存入专门的帐户， [18]或提前清偿主债务或等待所担保的主债权届期未获清偿后再对此代位物行使抵押权。抵押权对此代位物的行使后得到满足而消灭，善意第三人取得的对受让物的所有权因抵押权的消灭而不再有任何瑕疵了。B抵押权存续期间，抵押物可以任意转让，即使抵押权人抵押物转让的事实和善意第三人对转让物负有抵押权的事实不知晓。当抵押权具备其实现条件时，抵押权人直接对此代位物行使抵押权，从而善意第三人的所有权因抵押权的消灭而不再有任何瑕疵。[page]
姑且不论抵押物转让所得价款从性质上来说能否归入抵押物的物上代位物中，货币的特殊性质使得此代位物无法与抵押人所有的一般金钱区别开来。特别是，在抵押物转让所得价款与抵押人所有的一般金钱混同后被抵押人挥霍时，扩大代位物的范围而放弃抵押权的追及效力固然是保护了受让人，但抵押权人却陷入无物可支配的境地，其债权实现的前途黯然不堪。
即使不考虑此理论在价值保护上厚抵押物的受让人而薄抵押权人的事实，基于此理论而设计的两种制度也达不到预期的目的。制度A要将转让抵押物所得价款特定化固定下来的前提是转让时抵押权人知悉转让抵押物的事实。如前对话平台中的假定，抵押权人是不知道恶意抵押人转让抵押物的事实的。因此制度A只是空中楼阁。制度B要想达到预期目的必须是抵押权实现时该代位物仍然存在，而我们在前面的对话平台中已经假定了混帐的抵押人已经将此笔款项挥霍得一干二净。此制度同制度A一样行不通。
(九)先代位后追及的重叠并存理论的采用。
此理论借鉴了日本的“权利重叠并存说”理论，但又对其进行了创新，即先代位后追及。此理论认为，抵押权实现时，抵押权人必须先向抵押人主张九抵押物变卖之价金行使代位权，如果得确不能实行或仍不能使债权得到充分清偿，抵押权人采可以根据抵押权的追及效力对善意受让人的抵押物行使抵押权。 [19]
此制度设计综合了抵押不动产转让中抵押权的追及效力和制度设计(八)，实为一崭新的制度设计。遗憾的是，由于没有重视理论的前提，此制度设计继承了其所借鉴的两者的缺陷：恶意抵押人挥霍了转让抵押物所得价款，抵押权无代位物可支配;抵押权行使物上追及效力破坏了交易安全。如此两个缺陷使得此创新的理论毫无价值。
四 本文作者之制度设计
为了解决恶意抵押人转让抵押物所给抵押权人和善意第三人造成的利益冲突，众多民法学者殚精竭虑，苦思冥想，设计出上述九种方案，其中后六种不乏智慧的光芒。但或由于前提的欠缺，或由于只保护一种利益，或由于可行性较差，以上种种设计或多或少都存在着缺陷。
行文至此，我发现此问题的解决进入了死胡同，似乎任何方案都没办法解决恶意抵押人转让抵押物所给抵押权人和善意第三人造成的利益冲突。而事实的确如此：动产本身的性质角度了动产领域的物权变动不可能实行全部的强制登记，那么善意受让人就无法准确得知转让的标的物上已设有抵押权，他只能信赖抵押人占有抵押物的事实而与之交易;那么当主债权届期未获清偿时，抵押权人与善意受让人的利益冲突不可避免。这是将抵押扩展至动产领域后又没有顾及动产与不动产的公示方式的差异所导致的无法解决的“顽症” !难怪有学者建议取消动产抵押制度。 [20]但笔者认为，以下的制度设计可以冲出此死胡同，杀出一条血路来。[page]
(一)存在即合理：动产抵押不可费。
传统民法所调整的农业社会的财产主要集中在不动产，动产的价值相对较小，以价值较大的不动产设定抵押作为债权担保获取贷款比较合适。但现代民法所调整的现代社会动产与不动产的价值界限逐渐模糊，重要的生产设备、大型交通工具、原材料等动产的价值反而成为企业的资产的主体。如果不用这些财产进行融资，实属可惜!
农业社会动产上的担保是质押，其中动产质押的标的物主要集中在金银珠宝首饰字画上，对这些动产移转占有对担保人的正常生产经营影响不大。但现代社会生产设备和交通工具已经代替金银珠宝首饰字画成为高价值动产的主流，再将其移转占有，不仅妨碍担保人的正常生产经营，与获得贷款从事更大营业的宗旨相违背;而还增加质押权人保管这些动产的费用。王泽鉴先生对此有精辟论述，“此在农业社会，以书画或饰物之类提供担保的情形，固无大碍，但在今日工业机械社会，西北窒碍难行。机器或原料均为生产财，工厂赖以从事生产，将之交付债权人占有，作为担保，以觅资金，殆属不可能之事，因此于质权外另设不移转占有之动产担保物权，确有必要。” [21]
由此可见，传统民法上的不动产抵押动产质押是适用农业社会的;但现代社会经济快速发展、动产形态已发生变化，再加上资金融通量又急剧扩大，传统民法上的担保方式已经不能满足现代经济生活对担保的需求。动产抵押应运而出，即能满足促进自己流转，又能使抵押物得到充分利用。动产抵押显著的经济效益是其存在的理由。
尽管动产抵押的出现突破了传统民法的概念，并造成了一定理论上的混乱和法律规定上的漏洞;但法律不能过分追求所谓的“严密性”和“逻辑性”，我们不能把法律变成一个数学公式和一种故弄玄虚的逻辑体系，它所面对的是社会实践。既然社会实践需要动产抵押，我们在法律上就不能“视而不见”，不予以规定。
(二)注意区别：否认动产抵押权的追及效力。
承认动产抵押并不意味着将不动产领域的法律规范完全照搬到动产领域，对于不适合动产抵押的法律规定要予以废弃，如抵押权的追及效力。有学者对动产抵押权的追及效力进行激烈的批判，说“(动产)抵押权的物上追及效力除对抵押人有利外，对整个社会的交易安全将产生严重的危害性，其违反了平等原则，也违背了帕累托更优原则。” [22][page]
这样的批评不可谓不正确，但笔者认为，动产抵押之所以要否认抵押权的追及效力，最根本的原因是动产与不动产的公示方式的不同。不动产领域的物权变动实行强制登记，那受让人在交易之际就会查询登记机关的登记薄从而知悉转让物上抵押权的存在，这种情况下赋予抵押权追及效力对受让人来说并无不公平;而动产领域的物权变动又不是实行强制登记，善意受让人因信赖抵押人对转让物的占有而没有义务去查询登记机关的登记薄从而知悉转让物上抵押权的存在，在其不知情的情况下赋予抵押权追及效力对受让人来说就是不公平。
否认动产抵押权的追及效力就意味着善意第三人取得转让物无任何权利瑕疵的所有权的同时，抵押权人丧失其抵押权。这明显不利于抵押权人，也与抵押担保本身的为了抵押权人利益的价值取向相悖。那么如何保护抵押权人?
在否认动产抵押权的追及效力的前提下保护抵押权人只有扩大抵押权代位物的范围了，而此举又已被笔者所否定。如此看来，已无任何措施可以救济抵押权人了。但笔者牢记本文之初的对话平台，任何一种制度设计都不能厚此薄彼，不能以完全牺牲一方的代价去保护另一方。而本文论证至此的结论却表明：当恶意抵押人转让抵押物所给抵押权人和善意第三人造成的利益冲突时，任何制度设计都只能保护一方而损害另一方。
那么，此时唯一的出路就是避免抵押权人和善意第三人的利益冲突。
(三)避免两者冲突：抵押动产物权变动的登记要件主义。
将抵押制度引入动产领域后因恶意抵押人转让抵押物产生如此问题，难以解决。那么我们不禁要问：不动产领域是否有同样的烦恼?答案是“No!”抵押不动产转让并不会出现动产抵押物转让所引发的利益冲突，原因很简单：不动产领域的物权变动实行强制登记，抵押权的设定要在登记机关的登记薄上体现(如文章开头所述，本文的讨论是在形式主义立法下进行的)。由于占有并不是不动产的公示方式，买受人在购买不动产时有义务查询登记机关的登记薄，即使出卖人不告知标的物已经设定抵押权，那标的物上的抵押权负担买受人也会发现。那么在其知悉转让物上已有抵押权负担后，他就会预计到日后自己对转让物的所有权后遭到抵押权人的追夺，他就可以主动采取措施(如代位清偿或提存转让抵押物所得价款)来保护自己在后取得的权利。在其知情的情况下，允许抵押权的追及效力的存在，对受让人来说并无损失(即使有，也是因为自己的过失所造成的)，那么当后来两者出现“冲突”时法律应该保护抵押权人，应允许抵押权人追及抵押物之所在行使抵押权。由此可见，不动产抵押之所以不会出现恶意抵押人转让抵押物产生的烦恼，是它通过让受让人知悉转让物上已经设定抵押权的事实从而从源头上避免了抵押权人和善意第三人的利益冲突。[page]
不动产抵押给我们的启示是，要消除恶意抵押人转让抵押物所造成的抵押权人和善意第三人的利益冲突，只有从源头入手，即通过让受让人知悉转让物上已有抵押权的事实,否认占有的公信力，从而避免两者的冲突。动产抵押要消除恶意抵押人转让抵押物所造成的抵押权人和善意第三人的利益冲突，也只有这样，别无他径。但在动产领域怎么能让受让人知悉转让物上已有抵押权的事实也挺颇费脑筋的，因为动产的物权公示方式是占有和交付，而动产抵押偏偏又不移转占有抵押物仍由抵押人占有抵押物。若让受让人知悉事实，只有让其查询登记机关的登记薄。登记对抗主义已遭到本文的批评，其致命缺陷在于登记的任意性，使得第三人的查询没有可预期性。因此弥补这个缺陷只有将抵押动产上的其他物权公示方法统一为登记。同时，为了增强登记的公示效果特别是凸现其公信力，应当消除当事人在登记决策方面的自主性和任意性，推行物权变动(包括抵押权设定)的强制登记主义。如此一来，动产抵押和不动产抵押一样，抵押权和抵押物上的其他物权都统一地通过登记来表达，在抵押人处分抵押物时，受让人应当而且可以查询抵押物登记簿，应当而且可以透彻地了解抵押物上的权属情况从而放心交易，抵押权人、抵押物受让人甚至包括抵押人的利益和谐共振，抵押权人和受让人之间的冲突根本不会发生。
(四)最终解决方案：限制抵押物的范围。
前文已述，法律以占有为动产物权的公示方式以登记为不动产物权的公示方式，有其社会经济生活的必然原因，这是客观规律。笔者在进行制度设计时自然不能违背之一客观规律。为了避免抵押权人和善意第三人的冲突在动产领域实行强制登记，这无异是把动产公示方式等同于不动产，是违背动产的自然属性和社会经济生活实践的。因此，本文建议：限制动产抵押物的范围，将其限制在一个狭窄的范围内，在此之外的动产的物权变动并不采登记要件主义。该部分动产的数量有限，并不是在动产领域完全学习不动产，所以也没有违背动产的自然属性和社会经济生活实践。
从实践的角度来看，学者举的四五元一把的高级铅笔刀的例子徒有理论意义，生活实践中任何一个理性的人都不会在一把四五元的高级铅笔刀上设定抵押的。因此，社会生活大量的繁琐的价值不大的动产都要被排除在我的制度设计之外，能够成为抵押物的只能是价值较大的动产。
从比较法的角度来看，日本规定可以设定动产抵押的动产范围为机动车、飞机、船舶、发动机、电动机、原动力机、载货机动车、脱谷机、孵卵机、扬水机、稻米脱壳机、牛马等农业动产和建筑机械;台湾地区为机器、设备、工具、原料、半制品、车辆农林鱼牧产品、牲畜、总吨位未满20吨的动力船舶或未满50吨的非动力船舶，并且在实践具体适用的主要集中在大型机器设备方面。这些大部分的动产被称为“准不动产”。[page]
从立法的连贯性考虑，我国的既有立法对船舶飞机等准不动产的规定为实行登记对抗主义，已经不同于一般的动产。 [23]现在对其物权变动进行改变实行登记成立主义，要考虑到立法的连贯性，应该和已经规定的这些准不动产范围接近。
因此，笔者建议，《担保法》应当改限制抵押物范围的立场，将动产抵押物限定在一定数额 [24]以上的机动车辆、船舶、飞机、企业机器设备的准不动产上，然后对这部分动产的物权变动采登记成立主义。
五 结束语
动产设定抵押之后，恶意抵押人将其转让给不知情的善意第三人，在被担保的主债权届期未获清偿时，在先设定的抵押权就和在后取得的所有权发生冲突，本文尝试从物权公示的角度对这一冲突进行了解决。
对此冲突，已有若干理论或建议，但由于它们大都忽视动产与不动产物权公示方式的差别，或缺乏基本的前提，都只能保护其中一方的利益。在对已有的九种理论进行批评之后，笔者发现，由于动产与不动产在物权公示方式上存在差别，任何建议都只能保护其中一方的利益而必须牺牲另一方的利益。
因此，笔者借鉴不动产抵押权的公示方式，从而在源头上避免抵押权人和善意第三人之间的利益冲突，即通过查询登记机关的登记薄，让第三人知悉转让上存在抵押权。但动产学习不动产的公示方式，违背了违背动产的自然属性和社会经济生活实践，因此本文建议限制动产抵押物的范围，将其限定在准不动产范围内，从而解决恶意抵押人转让抵押物所造成的抵押权人和善意第三人的利益冲突。
记得张谷博士说过，从认知的角度来说，如果我们可能接近真理，那么怎样解决才是问题的根本所在。因而，言说本身并不重要，瞎猫也能撞上死老鼠，但也仅仅是“撞上”而已;如何言说才是最重要的，哪怕其言说本身彻头彻尾就是一个谬误。但这样的方法(即如何言说)至少能给后来者插上一个路标，告诉他“此路不通”。 [25]但愿本文能给后来者提供一个路标——一个“请往这边走”的路标。
