兜底条款作为一项立法技术,它将所有其他条款没有包括的、或者难以包括的、或者立法时预测不到的,都包括在这个条款中。兜底条款是法律文本中常见的法律表述,主要是为了防止法律的不周严性,以及社会情势的变迁性。
尽管兜底性条款的存在一定程度弥补列举式立法的不周延性,同时,也可以赋予法官根据形势变迁原则行使自由裁量权,使得刑事法网更趋于严密,但是,兜底性条款的存在一定程度上阻碍了法律的进步,也给执法、守法、司法带来了困难,也易于导致纠纷的发生,一定程度上还会导致法官滥用自由裁量权、司法腐败等现象的出现,大大降低了民众对法律的信仰度。为此,司法机关为了避免兜底性条款的模糊性与不确定性,通过种种手段包括司法解释限制与防止法官滥用自由裁量权,也便于司法操作,在一定程度也可以避免社会变迁而法律无据难以追究局面的产生,但是,由于不注意兜底性条款适用的科学性,使得兜底性条款与罪刑法定原则产生冲突,刑法保障人权机制无从实现。
根据刑法兜底条款所具有的不同特征,可以将其分为定罪条件兜底型条款和量刑条件兜底型条款两种类型。
定罪条件兜底型条款。此类条款在刑法中主要有四种表现方式:
(一)第一,对实行行为方式的兜底。在规定某些犯罪时,刑法在列举各种行为方式后,为防止遗漏,设立了兜底型条款。
(二)第二,对行为方法的兜底。这里的行为方法与上述行为方式有所不同,行为方式可以单独构成犯罪的行为类型,而行为方法只是某种犯罪类型所采取的具体方法,这种方法从属于一定的行为类型,因而不能单独成为一种犯罪类型。
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