辩护词
尊敬的审判长、审判员：
山东盛信律师事务所接受非法经营罪一案上诉人考某亲属的委托，指派我担任辩护人，依法履行辩护职责。在庭前详细查阅案卷材料、会见上诉人的基础上，辩护人对本案事实已经有了全面的了解。被告人存在以下依法可从轻、减轻处罚的量刑情节。
一、 原审法院认定的经营数额证据不足。
原审法院以货物托运单据、银行卡交易明细及各被告人的供述等认定上诉人经营数额为100万支。辩护人认为原审法院认定的证据不足：首先，7月18日及7月27日的物流发货没有银行交易明细相对应，并且7月27日的物流单看不出是由谁签收的货物，（上诉人都是以“王伟”的名字签收货物，而签“考某”的字是被刑拘后才签的）;其次，烟草公司查获了806条161200支;没有证据证明上诉人对上述数额的烟予以销售。根据（2010）7号司法解释，尚未销售的伪劣卷烟等烟草专卖品货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上（即15万元以上）方构成犯罪，这是我国刑法体系中对未销售的假烟予以处罚的明确规定，而上诉人未销售的金额很明显未达到上述数额。但原审法院对上述情节未予以认定并且未释明原因。故辩护人认为作为破坏社会主义市场经济秩序罪中规定的非法经营行为，其“经营”一词理应是经济领域中的营业活动，是一种以营利为目的的经济活动，则上诉人未予销售的部分应从100万支中对上述数额予以扣除，那么即使按法释（2010）7号司法解释对其进行处罚，由于上诉人的经营支数不足100万支，则不构成情节特别严重。
二、原审法院适用法律错误。
根据我国刑法第225条关于非法经营罪的规定以及2010年3月以前的司法解释，经营数额25万元以上方构成情节严重。法释（2010）7号司法解释第一次规定经营100万支以上与经营数额25万元以上或获利10万元以上同属于非法经营罪的特别严重情节，突破了刑法及之前司法解释的规定。我国刑法明确规定了“罪行法定”的原则，此处的“法”应是有权立法机关制定的成文法;根据司法解释适用原则，只有适用新的司法解释对被告人有利的情况下，才适用新的司法解释。故辩护人认为原审法院应本着有利于上诉人的原则进行判决。原审法院以上诉人经营卷烟的支数令其承担刑事责任属于适用法律错误。
三、原审法院对上诉人的量刑畸重。
1.本案发生在农村市场，广大农民之所以买这种烟就是因为便宜，经营这种烟的利润也非常低。根据上诉人的供述，其非法所得为一万元，故恳请二审法院量刑时予以考虑。
2、上诉人购买的卷烟质量不错，只是没有烟草专卖许可证主体资格，并且部分产品未流入社会，未造成严重的社会后果，因此，相对来讲社会危害性比较轻。
3、归案以后，上诉人认罪态度比较好，能较好地配合司法机关查清本案事实，并表示认罪服法，希望二审能体现量刑。
罚金的多少主要看非法经营所得数额的多少。
根据刑法第225条第1项规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
刑法设立罚金刑的目的是为了剥夺犯罪人基于营利为目的继续实施犯罪的资本，以达到惩治经济犯罪和贪利性犯罪并防止其重新犯罪的目的，过多或过少都会影响司法公正。
因此，非法经营罪的罚金标准一般都是在违法所得的一倍以上五倍以下。
对于刑法未明确规定的某种具有一定危害性的行为，若以非法经营罪论处，必须符合以下几个条件：
1、该行为是一种经营行为。虽然“经营”一词在语言学上并不特指经济营业活动，而是指“筹划并管理”、“泛指计划和组织”等，但是，作为“破坏社会主义市场经济秩序罪”中规定的非法经营行为，其“经营”一词理应是经济领域中的营业活动，即应理解为是一种以营利为目的的经济活动，包括从事工业、商业、服务业、交通运输业等经营活动。强调此“经营”行为以营利为目的是必要的，这是非法经营罪作为一种经济犯罪所应具备的一个基本特征。如果某种所谓经营活动不是以营利为目的，而是为了公益或者慈善目的，则即便该行为的某些方面不符合有关法规，也应将其排除于本罪之外。
2、该经营行为非法。所谓“非法”，是指该经营行为违反国家立法机关制定的法律和决定及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。通常是指违反国家法律、法规的禁止性或者限制性规范。如果国家法律、法规等未对某种经营行为予以禁止或者限制的，该经营行为不得被认定为非法经营行为。例如，在国家立法机关和国务院未对IP电话的民间经营行为做出明文禁止或者限制之前，民间经营IP电话的行为就不宜认定为非法经营行为。国务院所属部门或者地方政府未经国务院批准或者授权而颁发的某种行政规章或其他文件中超过国家法律、法规内容的有关规定，一般不能成为认定非法经营行为的法律依据。
3、该非法经营行为严重扰乱市场秩序。以市场秩序作为本罪侵犯的客体，这一方面表明非法经营罪是一种扰乱市场秩序的犯罪，另一方面，个罪客体与类罪客体的重叠，也印证了该罪之规定是“扰乱市场秩序罪”这一节的“兜底”条款。此所谓“市场秩序”包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序。这三种秩序都可能成为非法经营罪侵害的客体。
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