若问年后中央出台与咱老百姓息息相关的文件，肯定莫过于2月21日发布的《关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》，《意见》提出，要加强街区的规划和建设，原则上不再建设封闭住宅小区，已建成的住宅小区和单位大院要逐步打开，实现内部道路公共化，解决交通路网布局问题，促进土地节约利用。其中，“原则上不再建设封闭住宅小区，已建成的住宅小区和单位大院要逐步打开”这句话，在网上引发热烈讨论。已建成小区谁有权决定开放？开放的途径和程序如何进行，以及大家最关心的征收补偿款的归属与分配等一系列的问题，来看看宁夏兴业律师事务所主任柳向阳律师怎么说。
根据中共中央国务院今年2月21日发布的《关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》（下称《城市规划意见》）第六条“完善公共服务”第（十六）“优化街区路网结构”规定：新建住宅要推广街区制，原则上不再建设封闭住宅小区。已建成的住宅小区和单位大院要逐步打开，实现内部道路公共化，以解决交通路网布局问题，促进土地节约利用。《城市规划意见》前述规定的核心是打破以往以封闭小区为单位的城市规划，通过将新建和已建成住宅小区打开后实现内部道路公共化，解决交通路网布局问题，因规定涉及到打开已建成小区，大家将其通俗地称为“拆掉小区围墙”。
《城市规划意见》的该规定可谓一石激起千层浪，引起了全国上下一片热议，人们首先热议“围墙打开后小区的安全”、“物业的维护”等，本文试从法律角度诘问《城市规划意见》“拆掉小区围墙”涉及的法律问题。
问题一：谁有权同意拆掉小区围墙？
根据《中华人民共和国物权法》第七十条“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”，第七十三条“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有”的规定，现有的封闭小区包括围墙在内的公共设施、小区内道路、绿地花园、物业管理用房及其他公共场所、小区土地使用权都是属于小区全体业主共有的“私人”财产。
拆掉小区围墙由封闭变为开放不仅涉及到小区业主对小区物业、公共安全管理方式的重大调整，也是对小区全体业主共有的公共设施、小区道路的处分，根据《中华人民共和国物权法》第七十六条的有关规定，拆掉小区围墙属于业主共有和共同管理权利的重大事项，应由业主共同决定，至少须经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意方可。
综上，在政府按照法定程序拆除小区围墙是，有权同意“拆掉小区围墙”唯一合法主体是小区业主，由全体业主依照《中华人民共和国物权法》、《物业管理条例》等法律法规以及业主大会规则规定的相关程序共同决定是否同意拆除。
问题二：如果政府部门要“拆掉小区围墙”其行为的性质是什么？应按照什么途径和程序进行？
拆掉围墙目的之一的解决交通路网布局是为了更好地向市民提供公共服务产品，那么，政府部门拆掉围墙行为的性质应为行政征收，即行政主体行使国家行政权，根据国家、公共利益需求向行政相对人强制、无偿或有偿征收有关主体财物的行政行为。
拆掉围墙主要利用小区的道路，是对小区土地使用权的收回，根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款的规定，在为公共利益需要使用土地或为实施城市规划进行旧城区改建需要调整使用土地的，可以收回该国有土地使用权。但对其收回程序进一步作出了规定，一是由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准；二是对土地使用权人应当给予适当补偿。对于对土地使用权人的补偿问题，因被拆除物不仅仅可能包括房屋，还包括了收回土地使用权之上的围墙、花园、绿地、车位、地上停车场、小区安防设施设备等，对其补偿没有直接相关的规定，现只能按照2011年1月19日国务院颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》相关规定予以补偿，涉及的主要程序包括政府征收实施部门作出征收补偿方案、方案予以公布公示并征求意见、被征收小区业主根据物业管理条例作出内部决策、被征收小区业主有异议的可以申请听证和要求重新评估定价、原批准人民政府作出征收决定、给予补偿、拆迁收回等。
问题三：征收补偿款项归属与分配问题？
征收补偿款项归属于土地使用权人。商品房住宅小区公共道路等占用土地使用权为全体业主共有，补偿款项自然应属于全体业主共有。但在实践中情况并不会这样简单，一定会因土地使用权证登记、小区业主的界定问题等产生争议，商品房住宅小区土地使用权初始登记在开发商名下，购房者凭房屋所有权证书对所购商品房分割对应的土地面积办理取得的土地分户登记的土地使用权证书，但小区道路、公共场所用地仍然登记在开发商名下，对于征收补偿事项应以业主决定为准并与业主洽商，但根据土地登记权属，政府部门可能会为了更简单快捷的推进拆迁事项与开发商直接进行洽商补偿，在此情况下，可能会出现业主权益面临损害的问题，业主的权益如何进行维护？
对于经过法定程序确定的征收补偿款项，住宅小区如何进行处理？是现金分配、还是小区公共设施建设改造维修，根据《物业管理条例》第十一条之规定，该事项属于业主共有和共同管理权利的重大事项，应由业主共同决定，至少应有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。
任何一项制度、政策的出台、变革都涉及相关利益方权益、社会关系的变革，上述问题主要为小区围墙被拆掉时的问题，涉及如何认定权利主体、如何合法决策、如何进行征收补偿的程序以及征收补偿款项如何处理等，存在着许多现行法律规则不能明确的灰色地带，还需要进一步出台相关配套规定才能保证有效实施。除此外，住宅小区围墙被拆除后还会涉及围墙不存在了如何界定住宅小区、如何进行小区物业管理、如何处理开放后小区物业管理与政府公共管理之间的关系等问题。对于后续问题我们还需要系统化地研究，不仅实现住宅小区打开后内部道路公共化、解决交通路网布局目的，更要关注能够平稳妥善处理好各种社会关系、社会矛盾，建立安全、健康、有序新型的社区关系。
（作者：宁夏兴业律师事务所主任 柳向阳）
