[案情介绍]
被告张某、李某系夫妻，均与被告陈某认识。1999年11月26日，被告陈某持被告张某的《国有土地使用权证》与原告杨某签订借款协议。协议约定：陈某向杨某借款40000元用于偿还本人在某乡农村合作基金会的借款，自借款之日起以月利息1分计算利息，于2000年6月底还清，并由张某的土地使用权证作担保。签订借款协议时，被告张某、李某与原告杨某互不认识，也未到场签字认可。协议签订后，陈某遂将张某的土地使用权证交杨某，杨某按上述款项借与陈某。借款到期后陈某未偿还。2001年4月，李某发现家中的土地使用权证不见了，但未履行相关手续声明作废或申请补办。同年11月，陈某为逃避债务外出下落不明至今。原告起诉，要求被告陈某偿还借款本息，并由被告张某、李某承担抵押担保责任。
[案情分析]
评析：
本案在审理过程中，对被告陈某应承担还本付息责任，抵押担保无效无分歧，但对被告张某、李某是否有过错和是否应承担赔偿责任有两种不意见。
一种意见认为：被告陈某持被告张某土地使用权证向原告杨某借款，张某夫妻既未到场与原告签订抵押借款合同，也未办理抵押登记，事后也不追认，因此，抵押合同不成立，也不生效。但被告张某夫妻对自己土地使用权证保管不善，且不能举证证明被告陈某系非法获取土地使用权证，有过错。根据《担保法》若干问题的解释》第7条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，本案被告张某夫妻应赔偿被告陈某不能清偿原告借款本息部分的二分之一。
第二种意见认为：原告杨某明知被告陈某持有的不是本人的土地使用权证，却与其签订抵押借款合同，违反了《担保法》第38条“抵押人和抵押权人应当以书面形式签订抵押合同”的规定。双方签订的借款协议约定的担保抵押条款对被告张某夫妻没有约束力。因为：
1，原告与被告张某夫妻没有签订书面的担保抵押合同，借款协议中的抵押条款不能客观地反映张某夫妻的意思表示，故双方未形成抵押合同关系。
2，被告陈某持张某夫妻的土地使用权证与原告签订抵押借款协议，应有张某夫妻的授权委托书，而不能仅凭土地使用权证书。第三人(原告)与代理人(被告陈某)进行民事活动，必须首先审查代理人的身份和权限，第三人不审查而径直与代理人进行民事活动就为有过失，不为善意。在被代理人(被告张某夫妻)又不追认的情况下，这种行为对被代理人没有约束力。
3，即使被告张某夫妻对自己土地使用权证保管不善(如遗失、被盗等)，也不能必然导致原告与被告陈某之间的抵押借贷法律关系的发生，在法律上，二者之间没有必然的因果关系。
综上所述，导致本案抵押不成立，责任在原告。原告主张被告张某夫妻有过错，应承担赔偿责任的举证责任在原告。而土地使用权证记载的房屋系不动产，是特定物。原告持有张某夫妻的土地使用权证，不能说明其合法来源，应承担举证不能的后果。根据《担保法》若干问题的解释》第7条之规定，推定出另一层意思，债权人有过错，担保人无过错，担保人不承担责任。
笔者同意第二种观点。
[案情结果]
笔者认为：原告杨某明知被告陈某持有的不是本人的土地使用权证，却与其签订抵押借款合同，违反了《担保法》第38条“抵押人和抵押权人应当以书面形式签订抵押合同”的规定。双方签订的借款协议约定的担保抵押条款对被告张某夫妻没有约束力。
