张某为某集体经济组织成员，1999年张某向当地甲银行申请贷款，以其集体所有的宅基地上在建的房屋为债权人设定了抵押，而且将在建房屋抵押办理了预告登记。债务清偿期届满，张某未能依约偿还银行借款。后银行多次向张某主张权利未果，遂将张某起诉至法院要求就设定抵押的在建房屋优先受偿。
二、重点问题研习
张某对向银行借款且尚未归还一事予以认可，只是主张涉案的担保合同无效，不同意甲银行优先受偿其宅基地上的在建房屋。因此本案争议焦点主要在于针对集体所有土地上在建房屋设定抵押，抵押合同是否有效。
(一)涉案抵押合同无效
1、集体所有的宅基地、耕地、自留山、自留地等土地使用权不得用于抵押。
首先，《中华人民共和国担保法》第三十四条第(五)项规定“抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权”可以设定抵押;第三十六条第三款规定“乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”同时第三十七条第(二)项明确除本法第三十四条第(五)项、第三十六条第三款规定的可以设定抵押的财产外，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。
其次，《中华人民共和国物权法》第一百八十三条明确“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押”;第一百三十三条规定“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”
由此可知，在我国有两类集体所有的土地可以设定抵押权即乡(镇)、村企业的厂房等建筑物作抵押(其占用范围内的建设用地使用权一并抵押)和抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘和荒滩等荒地的土地使用权作抵押，而集体所有的宅基地、耕地、自留山、自留地等土地使用权不得用于抵押。
2、由于“地随房走”，集体所有的宅基地等土地使用权依法不得用于抵押，因此以集体所有的在建房屋设定抵押，也应认定抵押合同无效。
本案中设定抵押的房屋土地使用权性质为集体所有的宅基地，而房屋本身也不属于乡(镇)、村企业的厂房，所以涉案在建房屋所在的土地不能设定抵押，我国法律又不允许土地使用权和房屋分开抵押，所以本案中的抵押合同无效。
本案中还有另一个问题需要说明，涉案的在建房屋抵押还办理了预告登记，但必须明确：预告登记依法并不能产生“债务人届期不履行债务，债权人可以从拍卖、变卖在建房屋的价款中优先受偿的法律后果”。预告登记仅仅是在相关当事人之间产生一种约束。当将来房屋建成，债务人有义务将建成的房屋办理抵押，这是依约履行在建房屋抵押合同规定的义务，也是办理在建房屋抵押预告登记后应负的责任。只有债务人最终依照合同配合在建房屋抵押预告登记权利人在房屋登记机关将预告登记转变为房屋抵押登记，债权人才能真正达到债务人不能清偿债务时，以拍卖、变卖建成房屋的价款优先受偿的目的。具体到本案中，即便债务人即抵押人自愿配合债权人办理房屋抵押登记，由于集体所有的宅基地使用权不能抵押且“地随房走”，此抵押也无法办理。
(二)涉案抵押合同无效的责任承担
我国最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿的二分之一”。
1、抵押权人有过错
本案中，债权人甲银行为专业的金融机构，长期办理抵押贷款业务，因此对于哪些财产法律允许设定抵押应当是明知的。基于此甲银行仍然接受债务人以集体土地上在建房屋设定抵押明显具有过错。
2、抵押人亦有过错
由于法律不允许集体所有的宅基地、耕地、自留山、自留地等土地使用权不得用于抵押，实践中使用农村土地上建造的房屋设定抵押的做法很少见，因此作为抵押人在申请抵押贷款之际没有尽到合理注意义务，对将法律规定不能设定抵押的财产设定了抵押担保存在重大过失。所以本案中，抵押合同双方当事人均要对自身过错承担相应责任，依据前述《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，抵押人张某应承担不超过不能清偿借款部分二分之一的赔偿责任。
综上所述，我国目前实行“地随房走”的原则，当以集体所有的在建房屋设定抵押时，由于集体所有的宅基地、耕地、自留山、自留地等土地使用权依法不得抵押，所以该在建房屋抵押合同应当认定为无效，即本案中张某不能以其集体所有的宅基地上在建的房屋设定抵押，签署的抵押合同无效;甲银行以及张某对担保合同无效都具有过错。
