证据按其存在和表现形式可以划分为言词证据和实物证据。实物证据是指以客观存在的物体作为证据事实表现形式的证据。言词证据为实物证据的对称，是指以人的语言陈述形式表现证据事实的各种证据，包括证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、鉴定结论、勘验、检查笔录。由于言词证据是“办案人员以外的人对案件事实的反映，它已不再完全是客观的‘事实’，而是经过提供证据的人的头脑‘加工’过的事实。在这些过程中必然要受到人的自然因素、社会因素和外在条件的影响，从而使言词证据产生可塑性和易变性的特点。这是言词证据的弱点。”[2]笔者试图对言词证据中运用较多的证人证言、被告人供述及非法言词证据进行分析，以利于全面、客观地审核言词证据。
一、证人证言
证人证言，是我国刑事诉讼法规定的七种法定证据之一，在我国刑事证据体系中占有重要的位置。无论英美法系还是大陆法系国家，在刑事诉讼中，证人证言都是被应用得最为广泛、最为普遍的一种证据。根源在于，犯罪是一种社会现象，刑事案件一经发生，往往会被周围的人所感知。而知情者对于有关犯罪现象的陈述，则是证人证言普遍存在的客观基础。
(一)证人资格的认定问题
证人应当为自然人。了解案件情况，能够辨别是非、正确表达意志的自然人都是证人。证人的资格问题，英美法系国家又称证人的“适格性”[3]。而我国刑事诉讼法第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能作证人。”该规定是我国刑事诉讼法决定公民是否有承担作证义务的标准，也是判断证人资格的唯一标准。?单位不能成为证人。从传统证人的定义出发，认为证人应当具有一般自然人的生理机能(如感知、表述)，“证人”必须能够独立地借助其感觉器官对案件事实进行感知，证言即是证人对亲自接触的案件事实的表述，而单位只是一定自然人某种形式的结合，它对于外界的感知也须借助特定自然人(有关单位成员)的生理机能，并不能形成所谓“单位”自己对案件的印象和感受。单位作伪证时，亦难以适用民事诉讼法第102条的规定追究其法律责任，而我国刑法第305条规定的伪证罪的主体仅限于自然人。因此，证人和证人证言的基本特征决定了单位不能成为证人。[4]单位出具的说明材料应当视为该单位的案件知情人员的证人证言材料，对该说明材料有疑问的，可以通知该单位案件知情人员出庭作证，接受法庭询问。由于单位不具有自然人对外界感知的特征，单位证人证言最终表现为单位内部自然人所掌握的有关案件事实，其主要的证明形式应该属于书面证言。而且这种证明的内容也并非是固定不变的，可能因某些原因而出现反复。因此法庭审理过程中若对此证言有疑问的，在庭审活动中应由有关的单位负责人或了解案件事实的具体工作人员向法庭陈述案情，并接受双方当事人对其证言的质证，接受法庭询问，而不能仅提供书面证言。[page]
(二)证言内容的采信问题
证人只能就直接感知的案件事实作证。在西方国家，证人一般只能就其亲身感知的事实作证。“证人，系陈述其自己所体验之事实，并非体验事实以外之人所能代替，即具有不可替代性。”[5]在我国，尽管法学界普遍承认证人具有不可替代性，但是，对证人作证的范围，一般作广义理解。一般认为，证人所陈述的事实，既可以是自己亲眼见到或亲耳听到的情况，也可以是证人转述他人所了解的案件情况。但是，对于转述他人所了解之事实的证人证言，一般要求证人应当说明具体的信息来源，否则，不得作为定案根据。必须指出的是，在我国现行体制下，上述理解对于庭前阶段的追诉活动具有合理的一面，但将此宽泛解释扩展到审判阶段却有极大危害。一方面，因承认转述他人陈述的人也是证人，模糊了证人的原有含义，严重削弱了法庭发现真实的能力;另一方面，如此宽泛的证人范围使我国审判阶段的证人数量甚巨，客观上也给证人出庭作证带来了无法克服的经济困难。因此笔者认为，为了保证裁判的实体正当性，必须将审判阶段的证人严格限定为“亲身感知案件事实的人”。[6]非亲自目睹、间接了解的传闻证据不能直接证明案件事实，但可印证案件中其他证据的真实性。传闻证据是指在审判或讯问时作证以外的人所表达或作出的，被作为证据提出以证实其所包含的事实是否真实的，一种口头或书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为。[7]传闻规则(the hearsay rule)，又叫做反对传闻规则，是英美法系的一项重要的诉讼原则，即除非法律另有明确规定外，传闻证据一律不可以被法庭接纳为审判的证据。传闻证据之所以不能被接纳，一是因为它未经宣誓或正式确认;二是因为诉讼的各方不能在法庭上通过盘问来查明这些证据的真实性以及作证人是否诚实可信。故将传闻证据予以排除，目的是确保控辩双方和提供证言的原证人在法庭审讯过程中能有直接的接触，控辩双方因此获得询问、当面听取证人陈述和质证的公平机会。但是，如果严格排除一切传闻证据则有可能导致相当一部分案件的事实根本无法查明，在我国司法实践中，考虑到司法资源的有限及诉讼经济的原则，还不可能完全排除传闻证据，即传闻证据可印证案件中其他证据的真实性，但应明确规定传闻证据排除规则的例外情况：例如，被害人的临终陈述;性案件的及早投诉;被告人在场和听见的证人陈述等。证人对案件事实情节的分析、判断、猜测和发表的其他意见，不能作为定案的证据。但证人基于其所经历的事实而发表的意见，可以作为法官推定某一事实证据是否可采的参考。证人意见，是指证人对案件事实的看法和推测。麦克威(John Jay Mckelvey)认为：证人基于直接呈现于其感官上之事实，推论系争事实存在与否，法律上称为意见。证人基于上述推论所作的陈述，称之为意见证据。[8]就普通证人的意见是否可以作为证据，大多数学者持反对意见：排斥意见证据，不承认其有证据能力。他们认为允许意见证言将僭越事实裁判者之职能，有使立证混乱、提供偏见或预测资料之危险，有碍于真实之发现。[9]我国现行立法对于证人的意见能否作为证言的内容没有明确规定，也多采取排斥态度。笔者认为，在事实和意见之间进行分明的界定是不可能的。在一定意义上，所谓关于事实的证言都是证人通过观察客观现象形成的结论，其差别只是程度上的，而非类别差别。[10]因此对于证人意见的可采性规则不应当采取完全排斥的态度，可以采取限制性规定：证人基于其所经历的事实而发表的意见，可以作为法官推定某一事实证据是否可采的参考。换言之，如果证人依据其体验的事实提供的意见，或者推测的事项与体验的事实难以划分开来，且必须混合起来才能发现事实真相，并且又不能够为其他证据所替代，则应当承认其有可采性，以利于案件事实的查明。[page]
(三)庭审证言与庭前证言的证明力比较
无论是传闻法则还是直接言词原则，都认为证人的庭前证言不得在法庭上被采认。但是从我国的司法实践情况来看，证人出庭率普遍不高，不足10%，使所谓“书证中心”主义成为现实审判的常态，显现了我国刑事司法的一种尴尬。[11]因此证人的庭前证言在特定情况下是可以采用的。换言之，虽然证人的庭前证言在传统上被视为传闻，但是其仍然具有一定的证据价值和程序价值。当证人出庭情况下其庭前证言的运用，分为与庭审证言一致和不一致两种情况，从实践情况看，主要问题是证人的庭审证言与庭前证言不一致问题。证人庭前证言一般只能作为弹劾证据，即庭前证言与庭审证言发生不一致的情况时，为反驳而使用的庭前证言只能作为弹劾证据，而不能作为独立证据构成对该证据所主张的事实的确认。通过证明证人在法庭外所进行的陈述与其在法庭上所提供的证言相矛盾，可以对在法庭上作证的证人进行弹劾。其理论根据是在审判时这么说而在审判前所说的却与此不一致的证人是摇摆不定的，这令人对前后陈述的真实性都产生了怀疑。[12]目前，我国对于证人庭前证言作为弹劾证据的证据效果没有相关的规定。笔者认为，证人的庭审证言与其庭前证言相互矛盾，控辩双方可以对证人询问，法官在必要时也可以主动向证人提问，要求证人确认其证言的内容，并就其证言中出现的矛盾作出合理的解释，证人翻证的理由具有合理性的，可采信庭审证言。证人庭前证言在一定情况下也可以作为实质证据。当证人庭前证言采为实质证据时，庭审证言与庭前证言均具有证据能力，由事实审判者决定相信哪一个。换言之，证人的庭审证言与其庭前证言相互矛盾，证人不能作出合理解释或者拒绝说明翻证理由的，应根据全案证据综合判断其庭审证言的证明力。证人庭前证言采为实质证据必须规定有严格的限制条件，否则不得采信。笔者意见，庭前证言的证明力高于庭审证言的条件有：首先，庭审翻证证言缺乏相关证据印证;其次，庭前证言确系侦查人员依法定程序获取，证人对侦查人员取证程序未提合理异议;第三，庭前证言能与其他证据相互印证。
二、被告人供述
被告人供述，是指刑事诉讼中的被告人就有关案件事实向司法机关所作的口头或者书面陈述。司法实践中被通俗简洁地称为“口供”。[13]大陆法系国家，被告人是一种独立于证人的诉讼角色，证据理论一般将被告人供述与证人证言视为两种不同性质的证据形式。被告人供述是我国刑事诉讼法实践中最普遍、最重要的证据形式。[page]
(一)共同犯罪中被告人供述的证据属性
共同犯罪中被告人的供述不能互为证言并据以定案。因为共同犯罪案件的各被告人在主观上有共同故意，客观上有共同行为，他们对同一共同犯罪事实的陈述通常是“你中有我，我中有你，你我中有他”，相互形成一个不可分割的整体。同案被告人均是该共同犯罪案件的当事人，都与其所作陈述的案件的处理结果有直接的利害关系，其陈述可以相互印证，但不能互为证人证言。有学者认为，已分案处理并已审结的前案被告人，对后案审理的其他被告人的共同犯罪事实加以证实，所交代和揭发共同犯罪的事实，可以按证人证言对待。笔者认为这种说法值得商榷。因为共同犯罪案件中各被告人在共同犯罪中的地位不能以受审、受处理的时间先后来认定，而应当根据最终查明的事实加以认定。例如，甲、乙、丙三人共犯抢劫罪，乙是主犯，甲、丙是从犯，甲于案发后逃跑。司法机关审理此案时，乙、丙因事先串供，一致把甲说成是主犯。司法机关将乙、丙作为从犯审结此案。不久甲归案。审理中乙、丙被传出庭证实甲的共同犯罪事实，则乙、丙的陈述是被告人供述还是证人证言?笔者认为是被告人供述，因为乙、丙是该共同犯罪案件的当事人，其陈述的案情仍与其有直接的利害关系，特别是乙，这些陈述将直接关系到是否重新确定其主犯的地位。因此，乙、丙的陈述从形式上看是证人证言，实质上仍是被告人供述。同案被告人关于同案其他被告人的与己无共犯关系但有其他牵连关系的案件事实的供述，也不能互为证人证言。例如，销赃犯、窝赃犯、窝藏犯、包庇犯对实行犯的犯罪事实的陈述，其虽不是实行犯，如盗窃、抢劫等案件的当事人，但案件的处理结果仍与其有直接的利害关系(因为盗窃犯、抢劫犯等罪名成立，则销赃犯、窝赃犯、窝藏犯、包庇犯罪名亦成立;反之，盗窃犯、抢劫犯等罪名不成立，销赃犯、窝赃犯、窝藏犯、包庇犯的罪名亦不成立)，其陈述实行犯的犯罪事实是其交代自己罪行的必然要求，所以其陈述仍然是被告人供述，而不是证人证言。同案被告人关于同案其他被告人的与己既无共犯关系也无其他牵连关系的案件事实的供述可以互为证人证言。因为该被告人并不是其所陈述的案件的当事人，案件的处理结果也与其无直接的利害关系，这种陈述在形式上是被告人口供，在实质上却是证人证言。在分析同案被告人的口供能否互为证人证言时，应当考虑两个因素：一是同案被告人是否其所作陈述案件的当事人;二是其所作陈述的案件的处理结果是否与其有直接的利害关系。细言之，如果同案被告人是其所作陈述的案件的当事人，则该案件的处理结果与其有直接的利害关系，其陈述仅能是被告人口供，不能互为证人证言;如果同案被告人不是其所作陈述的案件的当事人，但是案件的处理结果与其有直接的利害关系，则其陈述也只能是被告人口供，同样不能互为证人证言;如果同案被告人既不是其所作陈述的案件的当事人，同时案件的处理结果也与其没有直接的利害关系，则其陈述不是被告人的口供，而是证人证言，只有在这种情况下，同案被告人的口供可以互为证人证言。[page]
(二)被告人供述为“孤证”的有罪认定
当被告人供述是认定案件的惟一证据，根据“孤证不能定案”的一般证据原则，对于只有被告人供述这一孤证，没有其他证据证明的案件，不得认定被告人有罪。然而对于属于案件主要犯罪事实的内容，如果只有被告人供述这一证据予以证明，则应当适用供述补强规则。在司法实践中，由于单靠被告人供述而进行追诉的案件几乎没有，因此，尤其应当强调供述补强规则对此种情形的适用。供述补强规则是补强规则之一。所谓补强规则是指，对于那些司法经验表明虚假可能性较大的言词证据，为了防止误认或发生其他危险性，而在运用这些证明力明显薄弱的言词证据认定案情时，必须存在其他证据补强、支持其证明力的证据运用规则。补强规则实质上是一种数量规则，即特定的言词证据必须在其他证据担保其真实可信性的条件下，才能发挥证明作用。[14]至于补强证据证明哪些待证事实方为已足，则应根据案情具体确定。笔者认为：仅有被告人供述，无其他证据能够直接证明该犯罪行为系被告人实施，但是被告人供述稳定，供述的犯罪情节与现场勘验、法医鉴定等其他证据吻合，非被告人亲身经历不能够作出如此供述的，且能够排除侦查机关有刑讯逼供、诱供可能的，可以认定被告人有罪。如果被告人供述反复且有重大矛盾，或者发现侦查机关在证据收集过程中存在明显违法的，法庭不能认定被告人有罪。
(三)在庭审中翻供的被告人供述的认定
在司法实践中，当运用被告人的口供定罪时，经常会出现被告人在法庭上的供述与侦诉阶段的口供不一致。被告人翻供的原因，有的是被告人畏惧法律的惩处，逃避法律制裁，把原来有罪或罪重的口供改变为无罪或罪轻的供述;有的是少数司法人员逼供、诱供致使原供不真实，从而引起翻供，所谓“捶楚之下，何求而不得”[15];也有的被告人为了争取从宽处理，也会老实交代自己的罪行，把原来无罪或罪轻的口供改变为有罪或罪重的供述。实务中，由于刑事诉讼法对被告人当庭翻供情形的处理缺乏相应的规定，各诉讼主体对相互矛盾的庭前供述与当庭供述的态度不尽一致。公诉方基于其控诉职能，通常的做法是出示庭前供述来证明翻供是被告人狡辩、说谎，倾向于采信庭前有罪或罪重供述而排斥无罪或罪轻的当庭辩解。辩护人则基于其辩护职能而大多主张以庭审供述为准，认为基于侦查的秘密性、封闭性特征，容易发生违法取供的行为，从而难以确保口供的真实性。此时审查判断庭前供述与当庭翻供的证明力就成为法庭的首要任务。对被告人翻供的判断，重点是综合考虑被告人是否自愿供认，通过补强原则能否判断被告人的翻供真伪。对于仅以言词证据定案的，笔者认为：一、被告人庭前多次供述稳定无矛盾，庭审中翻供的，不能合理说明翻供理由，或者翻供后的理由明显与全案证据不符，而庭前有罪供述与其他证据可以印证的，可采信庭前有罪证据;二、被告人庭前供述反复，庭审中供认的，可采信庭审证据;三、被告人庭前供述反复，庭审中又翻供，且证人证言亦不稳定，不可采信庭前有罪证据;四、被告人庭前供述反复，庭审翻供，但证人证言稳定，且被告人有罪供述与证人证言吻合，可采信庭前有罪证据。[page]
三、非法言词证据
我国现行立法对非法证据的效力规定十分简单，不仅对非法实物证据的效力及取舍未作任何规定，就是对非法言词证据的效力及取舍，公、检、法机关的规定也不一致，使得实践部门在实际操作中难以把握。因此，笔者认为有必要对非法言词证据问题进行专门研究。
(一)非法言词证据排除规则
无论大陆法系还是英美法系国家，通常都将以非法方法获得的言词证据认定为无法律效力而予以排除。联合国大会1984年12月10日通过并开放供签署的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚公约》(第39/46号决议)第15条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”它体现国际社会对非法取得言词证据的谴责和否定。我国于1988年9月批准加入了该公约，表明了我国已正式接受排除非法言词证据这一国际法准则，体现了我国政府对公民权利、自由的尊重和保护。并且，通过制定法律规范和司法解释来具体落实、履行这一准则，主要有：现行刑事诉讼法第43条“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”、最高人民法院1998年制定的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第256条，这些法律规定和司法解释是我国对非法言词证据予以原则性排除的具体法律依据。?刑讯逼供后二次口供的排除问题。二次口供，也称重复口供，是指侦查人员或检察人员在刑讯逼供取得口供后，在不使用刑讯逼供的方式下再次讯问所得到的口供。重复口供实际上是“毒树之果”，对其是否应当排除，学界和实务界有“砍树弃果论”、“砍树食果论”等几种观点。有的学者认为：“第二次的口供从形式上看是合法的，但是因为已经有刑讯逼供的口供存在，以后同样的口供也是不合法的，不能作为证据使用，否则以非法证据排除规则的方式禁止刑讯逼供就变得毫无意义。”[16]笔者认为对于刑讯逼供后的二次口供应具体问题具体分析：有证据证明某侦查机关采用刑讯逼供等方法获取被告人供述或证人证言的，则在该侦查机关所做的全部证据均不具备可采性;虽然存在被告人或证人在某一侦查机关被非法取证的现象，但其在不同侦查机关或者检察机关所作的供述或证言，经查无非法取证现象存在的，具有可采性。之所以这样做，一方面是因为考虑侦查人员非法取证这一基础行为的性质，当其非法取证行为不仅为法律所不准许，而且严重侵犯被告人或证人的诉讼权利与人身权益时，应当坚决排除由该侦查机关取得的全部证据;另一方面被告人或证人在不同侦查机关或者检察机关所作的供述或证言，由于不存在非法取证现象，被告人或证人是自愿供述或证言，法律应当确认自愿条件下供述或证言的证据能力，既避免了证据的资源浪费也节省了人力、物力和财力，减少司法资源的无谓消耗。[page]
(二)通过非法言词证据取得的实物证据的认定
与非法言词证据不同，对于非法搜查、扣押所收集的证据，世界各国的规定存在较大差别。大陆法系的德国对于非法获得的物证，依利益权衡原则为标准予以处理，即禁用侵犯人的尊严和人格自由所得的证据是原则，但在发生重大刑事案件场合予以采信为例外。法国对非法收集的物证原则上认为有证据效力。美国联邦最高法院于1914年通过一个判例确立了违反宪法修正案第4条即通过无理搜查与扣押而获得的证据不得采信的原则，鉴于实践中有时警察取证过程违法情节非常轻微而因此被获释的罪犯的罪行很严重的情况，1984年联邦最高法院修正了该规则，即规定了两项例外：一是“最终或必然发现”的例外，二是“善意”的例外。[17]英国的规定则比较宽容，法官更多地关注证据与争议事实的关联性及其对诉讼的正面意义，仅规定极少数情况下对非法获取的实物证据予以排除。我国于1988年9月批准加入了联合国大会《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚公约》，严格说来，采用酷刑取得的情报、获得的实物证据是不可取的。但是，笔者认为在我国刑事诉讼中抹煞通过非法言词证据取得的实物证据的证据效力是不适当的。非法言词证据取得的实物证据是不会改变物体的性质和形态的，因而不会改变其证据价值，否定其效力将违背实质真实的原则。排除该实物证据的关键性要件是：能否直接证明案件事实。笔者认为：1、通过非法言词证据取得的实物证据能直接证明案件事实的，法庭可予以采信。其具有的客观物质属性，并没有因采用非法方法收集而改变，且能够直接证明案件事实，所以可以采信;2、通过非法言词证据取得的实物证据不能直接证明案件事实的，需结合该非法言词证据才能证明的，该证据不具可采性。由于该实物证据无法直接证明案件事实，其本身不具有直接证明力，需结合应当排除的非法言词证据才能证明案件事实，从证据理论上说其不具有证据效力;3、通过非法言词证据取得的实物证据不能直接证明案件事实的，但结合其他合法证据能证明案件事实的，法庭予以采信。虽然该实物证据无法直接证明案件事实，但是与其他合法证据相结合可以证明案件事实的，可以形成证据锁链，因此可以采信。
(三)对于非法言词证据的翻供、翻证举证责任问题
从我国司法实践看，非法证据排除规则的落实不尽人意，原因是多方面的，这里固然有重实体轻程序的思想在作祟，证据合法与非法的界限难以掌握等等原因，但不可否认的是非法证据排除规则举证责任制度的缺位是一个最为关键的原因。由于法律对非法证据排除规则的举证责任没有作出明确的规定，我国侦查机关和检察机关都不愿对此承担举证责任，法院也无所适从。司法实践中，当被告方提出控方证据系以非法手段取得并要求予以排除的时候，法院往往责令被告方承担证明责任，而被告方一般无法举证。出现这种结果的原因很简单：被告方缺少必要的取证能力，难以获得证明控方侦查行为非法的证据。因此，非法证据排除规则的举证责任由何方承担对于非法证据排除规则的实施具有极其重要的意义。在确定举证责任分配原则时，立法者一般会考虑包括一定的价值取向、司法证明的需要以及各方举证的便利等。正义原则要求诉讼程序中控辩平等。刑事案件的被告人或犯罪嫌疑人，在刑讯期间失去自由并处于孤立无援的境地，由他们承担非法言词证据的证明责任确实勉为其难。而代表国家的追诉机关拥有的诉讼资源远胜于辩方，处于举证的便利位置，让其承担举证责任有利于查明事实真相。现代刑事诉讼中，非法证据的举证责任由控方承担是总的原则，并且控方的证明必须达到排除合理怀疑的程度，否则其所提出的证据将会被推定为不合法而被排除。笔者建议：庭审中被告人、证人以侦查机关使用刑讯逼供等方法为由翻供、翻证的，应该由公诉机关对其指控的证据的合法性进行说明，法庭认为有必要时也可以调查。公诉机关不能说明指控证据的合法性，从而无法排除非法取证的可能性，被告人庭前有罪证据、控方证人证言不能作为定罪的依据，法庭应综合判断。?非法证据的举证责任的例外：对于证人仅以询问地点、手续等一般违法性事由否定原有证言的真实性的，可以由证人作出合理解释，如不存在可能导致其不如实作证的事由的，法庭应结合证人前后证言综合判断其原有证言的真实性。[page]
