内容提要: 视听资料在我国是一种独立的证据种类， 它对于民事案件的审判具有其他证据无法替代的优越性，但其本身又具有易于伪造和篡改的缺陷。我国关于视听资料证据效力的认定经历了一个比较长期的发展过程。笔者认为， 为了使司法机关在实践中能够客观、公正地了解案情， 应对视听资料的证据能力进行合理的判断，并通过有效的途径赋予其证据能力， 对非法证据进行排除。此外， 为保证定案的准确及视听资料的证明力，应对其证据力进行审查判断。
引言
视听资料是随着现代科学的发展而出现的新的证据形式， 我国1982年制定的《民事诉讼法( 试行) 》率先将其规定为一种独立的证据种类。1989年制定的《行政诉讼法》和1991年经修改补充后通过的《民事诉讼法》继续确认视听资料为独立的证据种类。它是我国《民事诉讼法》中七种法定证据之一。当今世界各国将视听资料作为一种独立的证据形式或证据立法尚属罕见， 两大法系国家都是倾向于将视听资料划归某种传统的证据形式或证据方法范畴( 英美法国家归入书证， 有的则归入物证) .而视听资料集书证、物证之优点于一体， 有助于司法机关客观、公正地了解案情， 但其自身又有一些无法克服的缺陷。因此， 视听资料在司法实践中的若干问题， 值得我们进一步探讨。
一、证据的概念
所谓证据， 顾名思义， 就是证明的根据， 也就
是能够用来证明案件事实的那个本源性的东西。物品、文件等所承载的内容固然能够证明案件事实，但这些内容本身也需要物品、文件等来进行证明。也就是说， 就物品、文件与物品、文件所承载的内容来说， 物品、文件更具有本源性， 是根据的根据。因而将证据界定为证明案件事实的根据更为合适。证据是证据法的逻辑起点， 证据的定义和属性决定举证、查证、质证和认证的范围、方向和标准， 是属于证据法的首要原理。
二、视听资料的概念和特征
视听资料( 也可称为音像、电子资料) 是指采用现代科学技术， 利用图象、音响及计算机储存，反映的数据和资料， 来证明案件真实情况的一种证据， 包括录像带、录音带、电影胶片、电影胶卷、微型胶卷、电话录音、雷达扫描资料和计算机储存数据资料等。虽然众多的学者就视听资料的概念界定不一， 但主要是在于一些字面上的差异， 其内涵于外延并无较大的差别， 均认为视听资料是以具有科技含量的物理器材所再现的案件发生过程中的声音、图像、电子资料等来证明案件事实的证据， 这些证据包括与案件有关的录音带、磁带等， 也有人称之为音像资料， 音像证据。视听资料因其产生和使用的不同， 可能是传闻证据， 可能是证人的陈述， 也可能是事物证据， 即书证或物证。视听资料作为一种证据， 是现代科技发展在法律上的一种表现， 也是司法实践发展的必然结果。视听资料与其他证据一样都能够证明案件的真实情况， 它们都具有某些与其他证据一样的共性， 如客观性、关联性和合法性等基本特征， 但与其他证据相比， 其除了具备证据的共有特征之外， 还具有自己的特征:[page]
1 . 视听资料表现为含有一定科技成分的载体。视听资料的本质是一种信息， 是借助于游离物质而存在的无形物质。他的形成以及对该证据的感知了解都必须依靠一定的特殊仪器和设备来记录反映案件事实的声音、动作和数据， 不能单独存在，他必须依靠于一定的物体载体， 没有这些载体为依托， 视听的信息资料和计算机程序就会瞬间即逝，无法捕捉， 而这种载体如录像设备、电影摄像设备和计算机程序都具有较大的科技含量， 而且记录、储存和播放的过程也是使用高科技设备进行的， 带有明显科学技术运用性质的过程。
2 . 视听资料具有高度的准确性和逼真性。视听资料属于实物证据， 一般地说， 这种证据具有客观性， 在形成过程中一般不受录制人、操纵者或者其他主观因素的影响而造成对案件事实的歪曲， 能十分正确地记录案件审理过成中的所需事实。视听资料属于一种实物证据。因此， 具有高度的准确性和逼真性。能够真实地还原在一定时间的声音， 视频内容及其变化情况。借助相应的技术， 视听资料可以原原本本的反映案发的情况， 使人得到最为直观的感受来帮助判断是非。
3 . 视听资料的储量大， 稳定性强。视听资料信息量大， 内容丰富， 具有高度连续性， 且录音录像的磁带和电子计算机存储的数据具有体积小， 重量轻， 便于保存， 反复使用的优点。同时， 与证人证言等受主观因素影响发生变化情况相比。视听资料不易受这些因素影响， 具有较长的时间稳定性。
4 . 视听资料易于伪装、伪造。视听资料是属于科学技术发展的产物， 它的形成借助于一定的科技手段， 同样人们也可以借用一定的科技设备对其进行伪造和篡改。如录音带、录像带容易被消磁、剪辑; 电子计算机可被感染病毒或者输出、输入数据被改变。视听资料一旦被篡改、伪造， 不借助科学技术手段往往难以甄别。因此， 对于有疑点的视听资料， 不能单独作为认定案件事实的依据。对于视听资料的收集和审查判断， 必须加大科技投入，提高技术水平， 以保障证据的客观性、真实性。
三、视听资料的证据能力以及其判断标准
证据能力， 也叫证据资格， 证据的资格是指证据方法或证据资料可以被采用为证明案件事实性的资格， 亦即证据的可兼容性。凡属可受容许的证据， 即可被法院接受。凡适用证据排除规则被排除的证据材料， 则丧失了证据能力。
1 . 视听资料的证据能力——合法性及证据化。证据在诉讼活动中举足轻重， 是决定当事人胜败的关键因素。而视听资料在司法实践中是否具有证据能力， 与它的取得方式、手段、途径等是否合法密切相关。在证据的合法性问题上， 无论是大陆法系国家还是英美法系国家在法律规定及司法解释上都未做出正面回答， 均采取以排除规则反射出其范围的办法， 这就是所谓的非法证据排除规则。从学理上看， 非法证据是指在收集证据的过程中， 违反法律规定， 侵犯了当事人或其他公民特定的合法权利而收集的证据。非法证据排除规则就是指这种非法证据不具有证据能力， 不能被法院采纳作为认定案件事实的根据。最高人民法院在1995年2号批复中确立了第一个非法证据的排除规则。在证据化方面， 笔者认为， 由于视听资料的易于仿造、伪造性， 对于其虚假性的审查是十分必要的。只有经过法定程序筛选后的视听资料才具有证据能力， 方可作为证据使用。与此同时， 也应视情况给予法官一定的自由裁量权。[page]
2 . “偷拍偷录”的证据能力。所谓“偷拍偷录”， 是指未经他人知晓和同意， 对他人的活动进行拍照、摄像或对其谈话进行录音的行为。在现实中， 绝大多数的视听资料都是当事人一方采用私录即人们常说的“偷拍偷录”手法取得的。那么“偷拍偷录”的视听资料是否具有证据效力呢?它与“未经同意”有区别吗? 根据我国1995年《批复》中的相关内容， “偷拍偷录”所形成的视听资料系“不合法行为”， 应归结为非法证据之列。但“未经同意”并不完全等同于“偷拍偷录”。根据公共场合无隐私原则， 一般而言， 未经对方当事人同意( 应当是明示或默示) 私自录制其在公共场合的言行所形成的资料可以作为证据使用。其实， 说“偷拍偷录”有不合法之嫌， 无非是因为这种手段是暗中进行的， 但是这也并不能说明这种行为的违法性。因为与保障社会公众的知情权和舆论监督权相比， 批评性报道中被采访者的有关个人意愿和涉及公众利益的个人隐私应退居次要地位。当然， 这里有个对哪些采访对象可实施隐性采访以及对采访对象的哪些个人隐私可进行接触和曝光的限度问题，但是这已不是“偷拍偷录”采访手段本身是否合法的问题， 而是性质不同的另一个问题。如果说“偷拍偷录”的采访行为中也存在违法， 那主要是指违反《国家安全法》的规定， 非法使用暗藏式窃听、窃照等专用间谍器材进行偷拍偷录， 对涉及国家秘密和其他商业秘密的事项进行偷拍偷录， 在法庭上未经许可进行偷拍偷录等。对于那些未经利害关系人同意但又侵害了对方合法权益的私自拍录， 就其本质而言， 侵犯了他人合法权益， 是要受到排除的。
3 . 视听资料证据能力的判断标准。2002年4月最高人民法院的《规定》中规定了非法证据的排除规则， 它意味着未经对方同意的视听资料在一定程度上可以作为证据使用， 除非这些视听资料的取得方法侵犯了他人的合法权益或是法律的禁止性规定。但“侵犯他人合法权益”的概念是十分抽象和广泛的。一方面“合法权益”是法律上类型化的权利， 需要由法官根据个案来进行判断和确定， 这也给了法官极大的自由裁量权。另一方面“侵犯他人合法权益”是否构成侵权也是不确定的。“侵犯他人合法权益”并不一定构成侵权， 可能行为人的行为并没有造成损害， 或者其具有某种抗辩事由等。且“侵犯他人的合法权益”较之于“侵权”的伸缩性和任意性更大。总之， 在现行的法律框架下， 就视听资料是否具有证据能力之判断标准难以寻求到一个定论性的规律。但可以肯定的是， 若该证据是以犯罪手段或方法获得的、以法律明令禁止的方法或手段取得的， 或是以违背善良风俗的手段或方法取得的， 均不能作为证据使用; 另外， 有提出证据责任的一方当事人， 在诉讼期间， 故意或因重大过失行为而未提出的， 也应排除其证据效力。[page]
四、视听资料证据力的审查判断
和其他证据一样， 视听资料也必须经过查证属实后， 才能作为定案的根据。在这里主要应查明该项视听资料的来源， 录制的时间、地点， 收集过程， 录制的内容、目的， 参与录制的人等。
1 . 审查视听资料的来源是否可靠。对视听资料来源的审查主要包括以下两个方面: ( 1) 应对视听资料的制作主体进行审查， 排除臆造的可能性; 这里主要是审查它们源于司法人员收集还是非司法人员提供。若是前者， 则只需审查收集是否符合程序即可; 若是后者， 则要进一步审查他们是在何种条件下、何种环境中收集的。( 2) 对视听资料来源方式进行审查， 即确认有关视听资料是原始证据还是传来证据。如果是传来证据， 就要审查它们在转录过程中是否完整， 有无遗漏和删节等。
2 . 审查视听资料的形成时间、地点。具体来说， 分为公共场合下视听资料的录制和非公共场合下视听资料的录制两种情况。根据公共场合无隐私原则， 一般而言， 未经对方当事人同意私自录制其在公共场合的言行， 所形成的视听资料可以作为证据使用。在非公共场合下， 在场人未经对方当事人同意私自录制的视听资料在一定程度上会侵犯公民的隐私权， 故不能作为证据使用。而非在场人的私自录制实质上是一种了解他人秘密( 包括隐私) 的侵权行为， 不论其内容是否涉及隐私， 所形成的视听资料均不能作为证据使用。
3 . 审查视听资料的收集是否合法。首先， 审查视听资料的收集主体。新中国成立后， 我国民事诉讼在证据问题上一直实行当事人提供与人民法院调查取证相结合的方针。其次， 审查视听资料的收集是否依法进行。对于专门机关收集的视听资料，应审查在此之前是否依法履行了必要的审批手续。对于专门机关以外的有关单位和个人为了维护自身合法权益而收集的视听资料， 法律往往对此不加设置专门的程序。但是不得违反法律上的禁止性规定和公民的隐私权或单位的商业秘密， 否则收集到的视听资料不能作为证据使用。
4 . 审查视听资料的内容是否真实可靠。视听资料的证明力首先决定于它的客观真实性。由于视听资料具有易于伪造和篡改的缺陷， 故在司法实践中， 对其内容的真实性审查也必不可少。而对于视听资料内容真实性的审查， 则主要取决于其记载内容是否真实可靠， 在审查证据过程中， 若发现该资料有被裁剪、篡改等情形， 应不承认其证据资格。
5 . 审查其关联性。即使内容上保证了真实可靠， 但如果它与案件事实之间没有关联性， 那么这种内容真实可靠的视听资料对证明案件事实本身也不具有证据力， 失去了它的证据意义。因此， 对视听资料所涉及内容相关性的审查， 对确认证据力也是十分必要的。对视听资料内容的审查， 主要是从大量的视听资料中寻找与案件有关的部分。如果这份视听资料中有与案件相关的情节， 那么它则是证据意义上的视听资料， 反之则不是。另外， 对于视听资料证据效力的审查判断， 应结合本案的其他证据进行综合审查， 将视听资料同有关书证、物证等相印证， 发现矛盾、排除矛盾。笔者认为， 在不损害公民基本权利的情况下所取得的视听资料都应赋予其证据能力， 在这一前提下， 对视听资料进行严格审查， 审查合格之后才可以作为认定事实的根据。只有这样， 才有利于我国民事审判的健康发展。[page]
