直接言词原则与证据辩论主义

更新时间:2012-12-10 01:14 找法网官方整理
导读:
一、直接育词原则与证据辩论主义之意旨坚持证据裁判主义是当今诉讼活动的正当程序价值取向之使然,从证据法意义上,坚持证据裁判主义必须与证据辩论主义相结合,这样既有利于使法官保持中立地位,又有利于法官兼听则明,同时又为当事人用尽其诉讼上的正

  一、直接育词原则与证据辩论主义之意旨

  坚持证据裁判主义是当今诉讼活动的正当程序价值取向

  之使然,从证据法意义上,坚持证据裁判主义必须与证据辩论

  主义相结合,这样既有利于使法官保持中立地位,又有利于法

  官兼听则明,同时又为当事人用尽其诉讼上的正当权利提供

  最大的可能。在诉讼中,只有贯彻直接言词原则,才能为庭审

  证据辩论主义提供必要的前提条件,并使证据辩论主义具有

  实质内涵。

  直接言词原则是西方资产阶级革命的一种历史产物,在

  西方君主专制时期,盛行的是一种纠问式诉讼,在这种审判模

  式下,法院在审理案件时,无须传唤证人,有时甚至不给予被

  告人传唤到庭加以辩解的机会,便直接进行判决。这种纠问式

  审理模式以间接审理主义和书面审理主义为主要特征,在西

  方资产阶级革命后,通过引人正当程序理念和司法公正原则,

  进而发展演化出了直接审理原则和言词审理原则。直接言词

  原则是直接原则和言词原则的合并称谓,由于这二项原则均

  以要求诉讼主体同时在场为前提,并且对诉讼进行的方式有

  相同的要求和实质性内涵,况且二者相互结合,互为补充,因

  此常被人们综合为一项共同的原则。直接言词原则在涉及证

  据裁判主义层面上主要包括二种涵义:其一,法官必须在法庭

  上亲自听取当事人、证人和其他诉讼参与人的陈述,亲自听取

  双方的辩论以及检验物证、审查书证、鉴定结论,由此产生感

  知,从而形成对案件事实真实性的内心确信;其二,审判程序

  原则上应以言词陈述方式进行,包括当事人之间在诉讼中就

  事实主张和证据的可信性进行的攻击与防御,必须以言词辩

  论方式进行。该原则引伸涵义包括:其一,法官必须亲自进行

  法庭调查,直接接触、审查和评判证据,对证据的调查和认定

  不得委托他人进行;其二,作为认定案件事实根据的证据,必

  须是经过法官直接听证、审查和认证取得的,其中不得有任何

  中间环节或间接因素存在。

  最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简

  称《规定》,)第四部分所规定的证据辩论主义的内容主要体现

  了直接言词原则。据此,在诉讼过程中,当事人应当按照举证[page]

  责任分配规则的要求,就其向法庭提供的证据向有关当事人

  进行出示,以便这些证据能够在当事人之间进行质证。在民事

  诉讼中,法院的裁半妇立以从法庭上直接获取的证据材料为基

  础,对证据的调查应采用言词陈述的方式进行;未经在庭审中

  以言词方式调查的证据材料,一般不得作为认定案件事实的

  根据。根据直接言词原则的要求以及根据《规定》第55条、第

  59条的规定,证人、鉴定人应当出庭接受当事人的质询。证人、

  鉴定人当庭接受当事人的质询是由证人证言、鉴定结论在我

  国《民事诉讼法》上作为法定证据种类基本属性以及诉讼的正

  当程序所决定的。由证人、鉴定人出庭接受当事人的质询,这

  是在法庭上由当事人对证人证言、鉴定结论进行辩论所应坚

  持正当程序的必然要求。但是,在特殊情形下,当事人可就书

  面证言以及鉴定人的书面答复进行辩论。《规定》第56条是对

  《民事诉讼法》第70条规定的“证人确有困难不能出庭”有关

  情形的具体解释,这些情形包括:(一)年迈体弱或者行动不便

  无法出庭的;(二)特殊岗位确实无法离开的;(三)路途特别遥

  远,交通不便的;(四)因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭

  的;(五)其他无法出庭的特殊情况。对于这些情形,经人民法

  院许可,证人可以提交书面证言。根据《规定》第59条第2款

  规定:“鉴定人确因特殊原因无法出庭的,经人民法院准许,可

  以书面答复当事人的质询。”应当指出的是,这些特殊情形属

  于一种特别例外,应当严格执行有关的规定,不得擅自扩大这

  些例外情形的适用范围。

  二、证据辩论主义之实质内涵

  证据辩论主义是法官形成内心确信的必要前提,其程序

  模式在诉讼过程中主要表现为,由法律允许的有关主体借助

  采取各种证据方法,对包括当事人提供的各种证据材料在内

  采取询问、辨认、质疑、说明、解释、咨询、辩驳等形式,以对法

  官的内心确信形成特定证明力的一种诉讼活动。我国目前立

  法例以及审判实践上均采取狭义的质证,即仅指在庭审过程

  中,由诉讼当事人就法庭上所出示的证据材料采取对质、核实

  等各种有关对抗方式。

[page]

  在诉讼中,证据辩论主义具有以下实质内涵:

  (一)证据辫论主义是证据法上的重要内容之一

  证据是作为审判机关作出事实认定的基础,是适用法律

  一的间接证据材料,因在客观上缺乏其他佐证材料而不能形成

  严密、可靠的证据链条。有的则是属于当事人、证人所进行的

  夸大或缩小的陈述,甚至受利害关系的驱使故意制造伪证,以

  达到歪曲、掩盖事实真相的目的。为此,在诉讼当中当事人应

  根据主张和诉讼请求,提出相应的证据,并进行质证。一方当

  事人提出的证据,对方当事人不予反驳的,即应视为诉讼上的

  承认,这是因为,从举证责任的配置上而言,凡一方当事人承认

  他方当事人所主张的于己不利的事实,即可免除他方当事人的

  举证责任,且对法院具有约束力。川对方当事人虽有相反的证

  据,经过质证后,却不足以形成法官的内心确信,而导致足以动

  摇、推翻原已被认定的证据的,原已被认定的证据仍保持既有

  的效力。对方当事人提出的新的证据经质证后,激发起了法官

  的内心确信,导致足以推翻原有证据时,原有证据的效力丧失,

  新的证据将产生代替原有证据的效力;若双方当事人对某一证

  据争执不下,人民法院应当出示依法收集和调查的证据,以供

  当事人质证,或者决定案件延期审理,由当事人补充证据,或者

  根据举证责任的分配规则将不利的裁判后果判给对涉及该诉

  讼主张负有举证责任的一方当事人。

  由于受法律传统、文化背景、立法者的价值选择等影响,各

  国虽然在庭审活动中都把证据辩论主义作为开展庭审活动所

必须贯彻的基本原则,但不同的诉讼程序模式由于法官所处的
地位以及发挥的作用不同,产生和决定了不同证据辩论主义的
具体程式。在以当事人主义为主要特征的程序模式下,对证据
辩论主义的贯彻与实施完全在当事人之间进行并为当事人所
控制,法官在此过程中始终处于较为消极地位,主要担当开展
这一活动的组织者和监护人。“通过证据得出的证明要求采用
假设,假设则要求一种主观上的先人为主;如果一个作为询问
人的法官的态度过于积极,难免对借助证据获得的证明效果加
以扩充和放大,以致于在他主观所形成的先念过早地得出一种
最终的结论。为此,采取相互对立的初步假设,并由各方当事人[page]
提供证据来支持这种假设,使法官从主观上在采纳所有证据之
后再得出最终的结论,这种作法不失为一种良策。,.}xl0而在以职
权主义为主要特征的程序模式下,法官则始终主导或指挥这一
活动的开展,当事人在此过程中的诉讼行为受法官的控制,当
事人处于一种相对消极、被动的地位。
根据《规定》第47条第I款规定:“证据应当在法庭上出
示,由当事人质证。未经质证的证据’,不能作为认定案件事实的
依据。”这一规定表明,在法庭上出示证据,由当事人质证,是证
据产生证明效力的形式要件,只有经过当庭出示证据,才能实
现与贯彻诉讼的公开原则,只有将证据交由当事人质证才能体
现辩论主义的诉讼价值。因此,未经质证的证据在程序上缺乏
正当性,这一程序上的正当性实际上决定了证据在法律上的有
效性,因此,凡缺乏有效性的证据不得作为裁判的基础。
应当指出的是,《规定》第47条第1款所规定的内容,是一
种原则性的规定。而第47条2款和第48条规定的两种情形则
属于这种原则性规定的例外情形,第47条第I款所规定的证
据应当在“法庭”上出示,这个“法庭”应当指的是正式开庭审
理,因为,庭审中心主义是诉讼程序正当性的一种形式要件。因
此,第47条第1款所规定的内容应当理解为证据只有在开庭
时经过公开质证,才能作为认定案件事实的依据。而根据第47
条第2款的规定:“当事人在证据交换过程中认可并记录在案
的证据,经审判人员在庭审中说明后,可以作为认定案件事实
的依据。”这一规定可作为第47条第1款原则性规定的一种例
外,因为在第47条第2款所规定的情形下,有关证据虽未在法
庭上公开质证,但是在庭前证据交换过程中已被当事人认可并
记录在卷,便可使该证据获得了程序上的正当性这一法律效
力。另外,根据第48条的规定:“涉及国家秘密、商业秘密和个
人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据,不得在开庭时公
开质证。”这一规定也应当视为对第47条第1款所作原则性规
定的一种例外来看待,因为第48条所规定的内容是专就特殊
情况下限制有关证据在开庭时公开进行质证,以保证为国家法
律维护的其他合法利益和权益不受侵害。同时,在作出第48条
的规定时,并未明确对于这些特殊证据是否可以采用其他方式[page]
来交由当事人质证。据此,可以认为,对于第48条所规定的这
些特殊证据虽然未在开庭时经过公开质证,并不影响这些证据
可以作为认定案件事实依据的正当性。
三、证据辩论主义之程序架构

  在民事诉讼中,审判公正与当事人的诉讼地位平等是不可

  分割的,没有平等就不可能体现公正。基于民事诉讼的本质所

  决定,民事诉讼立法在程序构造设计上为双方实施诉讼行为,

  提供了充分、平等的机会,以此保障双方在诉讼中的均衡对

  抗。而这种对抗性结构有利于将法官置于中立的地位,通过双

  方当事人的积极举证,对任何可能作为裁判基础的证据加以质

  证,并就事实与法律问题展开辩论,有利于法官查明案件事

  实。因此,法官的中立性也集中地体现在为双方当事人举证平

  等地提供机会,对当事人的质证以及在质证活动中就证据材料

  提出的质疑公正、公平地予以审查、判断,从而决定取舍以及断

  定证据力的大小与强弱。为此,我国《民事诉讼法》及相关的司

  法解释对平等地保障当事人的质证权利以及法官平等地主持

  质证活动的开展作出了规定。这种以法官为“顶端”而组成的

  “等腰三角形”的诉讼构架,既体现了当事人的平等地位和诉讼

  权利与诉讼义务的平等性,也反映了法官的中立地位。

  《规定》第51条就质证程序中有关顺序进行的设置,是对

  我国《民事诉讼法》第66条规定:“证据应当在法庭上出示,并

  由当事人相互质证”的具体落实,是对最高人民法院《关于民事

  经济审理方式改革问题的若干规定》第8条有关内容的肯定。

  因为《规定》作为最高人民法院就证据规则所作出的专门性的

  司法解释,在一定意义上既是对现行《民事诉讼法》有关证据适

  用规定的解释,又是对近年审判方式改革当中所确定的有关证

  据规则的一个阶段性的集中总结。《规定》第51条的有关规定

  所反映的法官中立原则,不仅体现在从当事人之间质证的顺序

  安排上,为各双方当事人举证及质证平等地提供机会,也同时

  体现在法官不得作为质证主体这一规定上。根据《规定》第51

  第2款、第3款的规定:“人民法院依照当事人申请调查收集的[page]

  证据,作为提出申请的一方当事人提供的证据。人民法院依照

  职权调查收集的证据应当在庭审时出示,听取当事人意见,并

  可就调查收集该证据的情况予以说明。”根据《规定》的有关内

  容,在我国民事诉讼中,当事人对其提出的事实主张负有举证

  责任,人民法院不负有举证责任。在特殊情形下,由人民法院调

  查收集证据不应视为代为当事人履行举证责任的行为。即使由

  人民法院调查收集证据,也应当坚持以当事人申请为原则,以

  人民法院依职权主动调查收集证据为例外。所谓以当事人申请

  为原则,体现在《规定》第3条第2款、第16条的有关规定上。

  《规定》第17条是对《民事诉讼法》第64条有关当事人及其诉

  讼代理人,因“客观原因”不能自行收集调查证据有关具体情形

  的解释,即凡符合下列条件之一的,当事人及其诉讼代理人可

  以申请人民法院调查收集证据:(一)申请调查收集的证据属于

  国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;(二)

  涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;(三)当事人及其诉

  讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。《规定》第

  15条是对《民事诉讼法》第64条第2款所规定的“人民法院认

  为审理案件需要的证据”的具体情形的解释,这些情形为:(一)

  涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实;(二)

  涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。根据上述规定,人民法院既不作为举证主
体,又不作为质证主体,正是为了维护法官的中立地位,这是司
法审判的公正性所决定的。针对近年来学术界就法官依职权调
查收集证据是否应作为质证主体的争论,根据《规定》第51条
第3款规定:“人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审
时出示,听取当事人意见,并可就调查收集该证据的情况予以
说明。”人民法院依职权调查收集的证据主要是涉及国家利益、
社会公共利益和他人合法权益的事实以及与诉讼程序有关的
事项,之所以行使这类职权,是因为人民法院的法官是社会正
义与公正的体现,审判权本身就具有履行社会的公共职能,同
时,为了有效地实现民事诉讼目的,遵守诉讼程序,法官在职务[page]
上应当履行诉讼程序的管理职能。对这些与履行社会公共职能
及诉讼程序管理职能相关所调查收集的证据,法官应当在庭审
中出示,听取当事人的意见,根据有关当事人的申请,法官可就
调查收集证据的情况加以说明。在此,法官并非作为质证主体,
而是“心证”的主体,因此,法官不能与有关当事人就所出示的
证据进行辩论。法官可就出示证据,在听取当事人意见的基础
上,结合其他有关证据,作出评断。
四、实现直接盲词原则与证据辩论主义之必要途径
从直接言词原则与证据辩论主义的关系而言,直接言词原
则从本质上要求法官必须与证据保持直接接触,并且必须在各
方当事人在场的情况下才能进行调查证据,它是确保任何有可
能作为裁判基础的证据必须通过各方当事人充分辩论、质疑的
有效保障,因此在这种正当程序所设定的框架之内,各方当事
人只有通过一系列的对抗性诉讼行为,才能对最终的裁判结果
产生任何制约或影响;从另一方面来看,只有借助各方当事人
在庭审活动中的充分言词辩论,才能使法官对有可能作为裁判
基础的任何证据保持全面而又充分的接触、审查与认定。因此,
对证据辩论主义而言,直接言词原则的贯彻与实施也是扫除法
官与“原始”证据之间障碍物或隔离物的有效手段,是实行审判
公开原则与反对任何“暗箱操作”行为的根本要求。在现行审判
体制下,根据《人民法院审判长选任办法(试行)》第5条第5项
的规定,对重大疑难案件和合议庭意见有重大分歧的案件,审
判长有权依照规定程序报请院长提交审判委员会讨论决定。笔
者认为,如果对何谓“重大疑难”和“重大分歧”加以明确界定
后,将此类案件提交审判委员会讨论决定是符合中国的现实国
情的。所谓“重大疑难”和“重大分歧”应当限定为适用法律问
题,而不应当涉及事实认定问题,因为对事实的认定,直接涉及
到诉讼上的直接言词原则与证据辩论主义,涉及到法官独立享
有的“心证”职责。而将“重大疑难”和“重大分歧”案件限定为适
用法律问题,是因为在我国,由于立法技术上的严重滞后以及
社会进化过程中处于转轨或者突变阶段,现有的立法在可操作
性上远远不能够满足解决现实生活当中的法律问题。加之,我[page]
国属于传统意义上的成文法国家,严格禁止法官造法或直接引
用判例,(3l禁止或者限制法官适用习惯法或法理学说据情裁
判,(al从而严重地冲击了法官不得因法律上没有无明文规定而
拒绝裁判的公理。在此情形下,在事实认定之后,当法源不足

  时,或者在法律规定不明确以致于出现多重理解的情形下,审

  判长可据情将此类案件提交审判委员会讨论决定,这也是不得

  已而为之的情势。在目前推行审判长选任制的情况下,仍然存

  在着审判长所主持的合议庭如何处理与院长、主管副院长、庭

  长、副庭长等行政领导的相互关系问题。现行《人民法院组织

  法》、《诉讼法》和《法官法》等并没有赋予这些行政领导直接过

  问具体案件的审理与裁判的权力,这是符合审判规律的。这些

  行政领导直接过问或者“插手”具体案件的审理与裁判主要是

  通过审判委员会这一组织形式来进行的。在通常情况下,审判

  委员会主要由院长、副院长、庭长等行政领导组成。但在实践当

  中行政性权力却有无所不在的倾向,这种权力的膨胀不可避免

  会冲击或者侵害直接言词原则与证据辩论主义。因此,应当切

  实考虑采取各种必要手段和有效机制来消除有可能促成这些

  担负各级行政性职务的法官与普通法官之间存在任何“身份”

  上的依从关系。

  (规定)的一大突破体现第55条、第59条以及第60条等

  上。这些规定的重要价值功能在于,并不是消极地囿于现行《民

  事诉讼法》所规定的7种法定证据,而是按照证据法的科学原

  理在庭审活动中将证据种类实际划分为人证(言词证据pe卜

  sonal evidence)与物证(实物证据real evidence )以贯彻直接言词

  原则与证据辩论主义为终极目标,从而有效保障诉讼程序的公

  正与透明,同时也有助于纠正过去那种对向法庭所提交的证人

  证言、鉴定结论、勘验笔录进行“质证”也被称之为贯彻证据辩

  论主义的错误认识。鉴定结论作为一种言词证据,如果鉴定人

  不出庭就无法使其所作的鉴定结论在程序上产生应有的法律

  效力,因此,鉴定人应当出庭接受当事人的质询。这种质询实际

  上就是对鉴定结论进行质证的一种正当程序和必要方式。一旦[page]

  缺失这种要式行为,鉴定结论只能被作为一种传闻证据来看

  待,无法有效地作为裁判的基础。只有在鉴定人确因特殊原因

  无法出庭的,经人民法院准许,才可以采用书面答复的形式以

  代替其在法庭上的当庭接受当事人的质询。当然,在实践中这

  种情形只能作为一种个别例外来看待。在审判实践中,由于证

  人证言和鉴定结论同属于言词证据,因此证人、鉴定人出庭接

  受当事人的质询,是证人证言和鉴定结论产生证明效力的必要

  前提条件。应当注意的是,证人与鉴定人有很大不同,因为证人

  对个案来讲是特定的,在诉讼上具有不替代性,而鉴定人是由

  法院指定或者当事人委托的,具有可更换性或替代性。因此,在

  一般条件下,从理论上很难从客观上找到鉴定人可以拒不出庭

  的正当理由。一般而论,如果鉴定人在客观上确实难以出庭作

  证(如重病在身,到国外长期探亲访友等),那么就应当及时更

  换鉴定人,并重新作出鉴定结论,就好比法官确因客观障碍无

  法出席庭审一样。但是,在我国现实条件下,鉴定人拒不出庭的

  情形几乎被视为一种惯例,因此《规定》第59条的规定具有十

  分重大的现实意义。在适用过程中,应当对鉴定人无法出庭的

  “特殊原因”加以谨慎对待,严格掌握,不宜作出过于宽泛的裁

  量。除了证人证言、鉴定结论外,勘验笔录也属于一种言词证

  据,因此勘验人也应当出庭接受当事人的询问。与证人、鉴定人

  所不同的是,《规定》在此并未对勘验人确因特殊原因无法出庭

  的情形作出规定。应当认为,勘验人应当是法院内部的专业技

  术人员,而不应当是审理有关案件的法官。另外,《规定》第60

  条第2款规定:“询问证人、鉴定人、勘验人不得使用威胁、侮辱

  及不适当引导证人的言语和方式。”鉴定人、勘验人在此亦被视

  为一种证人来看待,对他们进行询间不得采用威胁、侮辱及不

  适当引导的言语和方式,这就意味着可以采用适当引导的言语

  和方式,这实际上指的是提出诱导性问题。这与两大法系通常

  做法相一致,当事人对鉴定人、勘验人的询问,可以比照询问证

  人的方式和规则。

  《规定》第61条规定:“当事人可以向人民法院申请由一至[page]

  二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说

  明。……”在实践中,由当事人向人民法院申请由一至二名具有

  专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明,一般是在

  就专门性的问题,已由法定鉴定部门或者根据情况由法院指定

  鉴定人的情形下,有必要让具有专门知识的人员出庭,以便在

  法庭上明确某些专业技术间题,这种做法有助于改进和完善现

  行鉴定人制度。在形式上,这种具有专门知识的人员类似英美

  法系国家的“专家证人”。对因这类人员出庭所产生的费用,由

  提出该申请的当事人负担。因为这完全属于当事人的一种任意

  行为,即有关当事人认为由其聘请这类专业人员出庭更有利于

  阐明对其有利的专业技术问题或者有利于驳斥对方聘请的专

  业技术人员所发表的意见,通过就专门性问题进行证据对抗,

  以便使法官尽可能有效地发现真实,解决纠纷。有理由认为,这

  种专业技术人员在诉讼地位上应当视为一种特殊类型的证

  人。

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