在大陆法系的某些国家,通过实体法的规定对证据在诉讼中的使用作出特殊的要求是 一种常见的做法。特别是书证这种证据形式,在大陆法系的许多国家被赋予较高的地位 ,法律明确规定对某些法律关系或事实的证明必须用书证的形式,其他种类的证据不具 有可采性,这一原则就是书证优先原则。(注:张卫平、陈刚:《法国民事诉讼法导论 》[M],中国政法大学出版社1997年版,第84-86页。)法国是实行书证优先原则的典型 代表,法国民法典第1341条规定,一切物体的金额或价值超过五十法郎者,即使为自愿 的寄存,均须在公证人前作成证书,或双方签名作成私证书。证书作成后,当事人不得 就与证书内容不同或超出证书所记载的事项以证人证明,亦不得就证书作成之时、以前 或以后所声明的事项以证人证明,如物件的金额或价值不足五十法郎者,亦同。(注: 萧榕:《世界著名法典选编 民法卷》,中国民主法制出版社1998年版。)在意大利, 书证优先原则也同样有所体现,比如,对于保险合同、当事人的和解协议的证明法律明 确要求只能使用书面证据,其他的证据形式不能被法院采纳。除了书证以外,实体法还 可能对某些法律关系或法律事实的证明提出诸如公证、登记等其他特殊的要求,因此有 学者认为这些要求构成了证据可采性的一个要件,只有符合了法律的特殊规定才能认定 证据具备了证据能力。
但是,在我国目前条件下,不同意将是否满足了法律的特殊要求作为检验证据是 否具有证据能力的标准。如前所述,在我国实体法对法律关系的特殊形式的要求是作为 法律关系的有效要件而不是证明要件存在的,比如,按照我国《合同法》第270条的规 定,建筑工程合同应当采用书面形式。因此,当事人在有关建筑工程的纠纷中,只能用 书面形式证明合同的内容,如果没有书面合同法院将判决法律关系无效。但是,并不能 由此认为除了书面证据之外的证人证言、当事人陈述等其他证据都不具有证据能力,因 为如果法院以没有采用书面形式为由判决合同无效,就可能涉及到要求导致合同无效的 当事人承担民事责任的问题,此时证人证言、当事人陈述等其他证据,在证明合同无效 的民事责任时由于证明对象的改变,是具有可采性的证据。
总之,程序本身所具有的特殊性决定了在民事诉讼中对证据的合法性必然要作出与刑 事诉讼不同的解释。这种解释总体而言更为宽松和灵活,体现了民事诉讼所追求的价值 目标的多样性,同时也使当事人和法官拥有了更多的行为空间和选择余地。