编者按：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》已于2008年12月1日起施行。这部有着43个条文的司法解释，对人民法院在审判监督程序中如何正确适用修改后的民事诉讼法，及促进审判监督工作的制度化、规范化水平意义重大。不可否认，配套司法解释中的难点主要是关于新的证据的界定和对待，新解释如何与举证时限的新规定衔接适用等问题。再审事由中列明的“新的证据”，从表面上看似仅为再审程序中的问题，但其实又关涉到第一、二审程序中的举证时限和证据失权制度。厘清这其中的法理问题，对于促进法律适用的统一，提升理论认知水平，具有迫切的现实指导意义。本版刊登的两篇文章，从学者、法官的视角对司法解释中“新的证据”展开剖析、阐释和论证。
再审程序在大陆法传统国家的民事诉讼制度中是一个不可或缺的补救程序。尽管再审程序涉及到多方面的内容，包括再审的启动途径和方式、允许申请再审的情形、法院对再审申请的审查方式和程序、决定再审后的审理范围等，但决定何种情形下得以启动再审程序的再审事由无疑是该程序的核心内容。由于再审事由的宽窄决定了允许申请再审情形的多寡，同时也决定了既判力在多大范围内会被冲破，所以人们形象地把再审事由称作开启再审之门的钥匙、维护既判力的防火墙。
在2007年10月份对民事诉讼法再审程序的修订中，再审事由是修订中的一大亮点。修订前第179条规定的当事人申请再审的事由仅有5项，修订后改为 15项，新增加的再审事由有10项之多。原来规定的再审事由，新法保留了3项，“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”就是其中的一项。
不过，新证据这一再审事由虽然是对旧法原封不动的保留，但并不意味着对这一再审事由就不存在讨论的必要，至少以下三个方面的理由使我们有必要进一步研究这一再审事由：
首先，从再审的实务看，当事人依据这一事由申请再审和法院因此决定再审的占一定的比例，并且这些因新证据再审的案件，其结果一般都是法院采信新证据后做出了改判。江苏高院审判监督庭曾经组织人员对南京、无锡、徐州、连云港4个中院2001年至2002年审结的252件非抗诉案件的再审事由进行了专题调研，结果发现以新证据为由启动再审的有16件，再审后改判的达11件，改判率为各类再审事由之首。
其次，从比较法的视角看，我国是对新证据界定得最宽的国家之一。大陆法系国家民事再审制度一般都在一定限度内把发现新的证据作为再审事由。法国是承认新证据范围最窄的国家，按照法国法，判决生效后，当事人只能以发现对判决结果具有决定性作用的文件、字据未提出，并且未提出是对方当事人所为为理由申请再审。德国法在承认新证据的范围上要宽于法国法，它虽然也把新证据限定在证书(包括法院就同一事件所作的确定判决和其他证书)，但与法国法不同的是，不以未能提出系胜诉方所为为前提。日本民诉法以往也允许当事人依据新发现的重要书证提起再审之诉，但在1925年修订法律时，从维护生效判决的既判力出发，认为还是不认同这样的再审事由为佳，将其取消(日本虽然取消了新证据这一再审事由，但这不是说发现新证据的当事人就没有救济的途径，2008年3月，日本明治大学法学院的6位教授到南师大法学院访问，笔者曾举了这样一个案例请教日本学者——债务人在诉讼中抗辩所借款项已经偿还，但因为未能提供清偿债务的证据被法院判决败诉，判决生效后债务人被强制执行，后来债务人在搬家整理东西时终于找到了还款时债权人写的收条，此时按照日本的法律，债务人并不能以发现新证据为由提起再审之诉，但他能否依据新发现的证据提起一个新的诉讼、一个返还不当得利的诉讼来寻求救济，专攻民诉法的中山幸二教授给了肯定的回答。可见，日本虽然关死了发现新证据这一再审之门，但并未关闭对做出双重给付的债务人的救济之门，并不是对判决结果背离实体公正不闻不问，而是通过其他途径来维护实体公正)。在1925年以后的民事诉讼法中，以新证据请求再审的口子完全被扎上了，这使得日本这方面的再审事由比德国、法国更窄。惟有奥地利民事诉讼法规定得最为宽松，该法第530条第1款第7项允许当事人发现可在前程序利用并可因此获得较为有利裁判的新事实或新的证据方法诉请再审。我国台湾地区的民诉法亦严格限定当事人以发现新证据为由请求再审，仅允许当事人以发现未经斟酌之证物或得使用该证物者，但以如经斟酌可受较有利裁判者为限诉请再审。澳门地区的民诉法同样把新证据限定在新发现的能使败诉当事人获得更为有利的文件上。[page]
我国对新证据界定得最宽，一方面表现在民事诉讼法并未将新证据限定在证书上，另一方面则表现在未对该证据在原审中未能提出的原因加以限定。由于没有限定新证据的种类，所以从法解释上说，“新的证据”应当覆盖民诉法第六十三条规定的7种证据，连新的当事人的陈述也应包括在内，如败诉方在判决生效后发现了对方当事人在诉讼外做出的自认。当然，尽管7种证据均在新的证据的范围之内，但在诉讼实务中，因新证据再审主要还是当事人发现了新的书证，如前面提及的江苏4中院16件因发现新证据再审的案件，至少有11件是由于发现了新的书证。
再次，如何界定“新的证据”。2001年，最高人民法院颁布了《关于民事诉讼证据若干问题的规定》(以下称《证据规定》)，如果说在《证据规定》颁布前如何确定新证据并不成为问题的话，在《证据规定》颁布实施后，“新的证据”的界定便成为一个十分复杂而重要的问题。《证据规定》实施前，当事人只要提出了原审中所没有的足以推翻生效裁判的证据，就能够成为新证据，法官并不需要去关注该证据因何原因在原审中未提出。《证据规定》的实施改变了这一状况。《证据规定》一方面设置了以证据失权为核心的举证时限制度，另一方面把新证据作为证据失权的例外情形，规定当事人超过举证期限提交的证据属于新证据的，可以进入诉讼，不属于新证据且对方当事人不同意质证的，就要受到证据失权的制裁。
为了贯彻举证时限制度，在逻辑上需要在规定新证据的同时对属于新证据的情形严格加以限定。《证据规定》从第四十一条到第四十四条用了4个条文规定了一审、二审和再审中的新证据，在这些审理程序的新证据中，都包括了“新发现的证据”，再审中的新证据则是指“原审庭审结束后新发现的证据”。“新发现的证据 ”又包括两种情形：一种是举证时限届满后才出现的证据，另一种是举证时限届满前就已经存在，但当时未能发现，等到举证时限届满后才发现。将后来才出现的证据界定为新发现的证据并不存在任何问题，因为法律不可能苛求当事人去发现当时还未出现的证据，但在识别和界定当时已经存在的证据是否为新证据这一问题上情况就会复杂得多，这类证据存在着两种不同的情况，一种是未能发现并非是由于逾期举证的当事人本人的过错，未能及时提交不能归咎于当事人本人;另一种则是由于当事人的故意或者过失未能在规定的期限内提交。对于后一种情况，从贯彻举证时限制度的要求看，显然不能作为新发现的证据，否则规定证据失权就毫无意义。按照《证据规定》，后一种证据就不属于新发现证据的范畴，当事人逾期提交这样的证据，将面临着证据失权的制裁。裁判发生法律效力后，当事人也不能把这样的证据作为申请再审的依据。[page]
以证据失权为核心的举证时限制度虽然有助于提高诉讼的效率，但该制度却与发现真实和实体公正之间存在着无法调和的矛盾。也正是因为如此，举证时限制度的实行困难重重，不仅因证据失权而败诉的当事人不断地申请再审或者到处申诉，生效判决无法实现案结事了的目的，社会对那些的确存在着本该胜诉的证据，仅仅因为未能够在法院指定的期限内提交就败诉的当事人也充满了同情，质疑法院通过司法解释而设立的举证时限制度。
民事诉讼法关于再审事由的修订再一次把人们的目光引向举证时限制度，因为如何界定再审中的新证据可以成为法院如何界定新证据、法院是否坚持证据失权的风向标。民事诉讼法修订后，最高人民法院需要对新的再审程序作出解释，对法院来说，这也是解决举证时限制度中问题的一次极好的机会。所以，最高法院在新的司法解释中如何界定再审中的新证据便成为人们关注的焦点。
2008年11月8日，最高人民法院审判委员会通过了《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》，该《解释》第十条首先明确了新证据的三种情形：(1)原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据;(2)原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据;(3)原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。然后紧接着规定“当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据。”
这里值得探讨的是，如何理解第四种情形与第二种情形的关系。根据司法解释对第二种新证据的界定，当事人在“原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据”才是新证据，既然限定在由于客观原因无法取得或者未能在规定期限内提交，如果并非是客观方面的原因，而是可归咎于当事人主观方面的原因在原审中已被失权的证据，按照对第二种情形新证据的反面解释，就不能算作是再审中的新证据，就不能再以此作为申请再审的事由。但问题在于，这些不能作为新证据的证据，既然被当事人作为再审的理由，一般都相当重要，往往具有推翻原裁判的效力，所以如何对待这样的证据，仍然是司法解释无法回避的问题。
从《审改解释》第十条关于“应当视为新的证据”与三种新证据的逻辑关系看，应当认为视为新的证据是对前面三种具体性证据的补充，其意思是某一原审庭审结束前已经发现的证据即便不是因客观原因而无法取得或者未在规定期限内提交，即使原审法院按照《证据规定》对它们采取了证据失权而未再组织质证，只要它们具有足以推翻原裁判的证明力，法院在再审程序中也应当把它们看作是新证据。[page]
尽管从逻辑上可推出上述结论，但再审法院在确定这一证据是否为新证据时还应考虑到一个新的情况，这就是最高人民法院在2008年12月11日发布了《关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》，该《通知》第十条专门对如何认定新证据做出了补充规定，即认定新证据需要考虑两个方面的因素：一是证据是否在举证期限或《证据规定》第四十一条、第四十四条规定的其他期限内已客观存在，二是当事人未在期限内提供证据是否存在故意或者重大过失的情形。这意味着，对原审中逾期提交的证据，如果原审法官仅仅由于当事人的一般过失甚至轻微过失便使证据失权的，再审中应当把它认定为新证据;而假如当事人的确是由于故意或者重大过失而逾期提交的，则即便该证据具有推翻原审裁判的效力，法院也不能打破原审裁判的既判力。
