再审程序中新的证据
《民诉证据规则》第44条规定，再审程序中新的证据是指“原审庭审结束后新发现的证据”，并且“应当在申请再审时提出”。
根据我国《民事诉讼法》第182条“当事人提出再审，应当在判决、裁定发生法律效力后两年内提出”的规定，当事人提出再审程序中新的证据的时间也应当在判决、裁定发生法律效力后两年内提出，超过两年后才提出的证据，即使是在归类属于新的证据类型，但也不再产生新的证据的法律效果。
四、可视为新的证据
可视为新的证据，《民诉证据规则》第43条二款规定“当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据”。司法解释的意思是说，这种情况从证据本身而言不属于新的证据，但基于某种原因，可将其视为新的证据，使其不发生证据失权的效力，人民法院可迳行组织质证。司法解释之所以作出这样规定，是为了在强调提高诉讼效率的同时还要确保司法公正，是在具体审判工作中落实“公正与效率”这一世纪工作主题的步骤和举措。
在确认这类证据与新的证据具有同等法律效果的条件是：(1)当事人确因其主观以外的不以其意志为转移的不可预见、不可避免且无法克服的客观原因，无法在举证期限内提供;(2)经人民法院准许延期举证;(3)当事人因客观原因未能在准许的期限内提供;(4)不审理该证据可能导致裁判明显不公。可以这样认为，这类证据应当是在当事人提供的证据链条中居于核心或主导地位，或者该证据是证明案件所涉法律关系的主要事实，或者是裁判据以作出的主要依据。反之，如果当事人在举证期限届满后提出的证据，人民法院即使不予审理也不会导致裁判明显不公的结局，对这类证据也可以不进行审理，也就是不作为新的证据。
对此有两点应当予以说明：(1)可视为新的证据与二审程序中新的证据的第二情形是相类似的，只不过本解释更加不注重程序的有序性，而一味地追求“客观真实”，并且不但在体例上与新的证据有重复之嫌，而且也极大地破坏了程序的和谐性与稳定性;(2)另外这种“可视为”的规定极容易造成法院判决权威的缺失。即在二审中可不作为新的证据，而在再审程序中就可以因“显失公平”而认定为新的证据。这样一方面浪费了审判资源，一方面在程序上也没有任何实际意义。这也是我国诉讼理念落后的一种体现，是“证据随时提出主义”的另一套翻版[25]。将已经失权的证据又作为新的证据予以审查，并重新赋予了其对案件事实的证明效力，并且这种新的证据的审查方式也将原本规范化、明确化的规定，又推回到了原来混乱的状态，在某种程度上还不如没有规定，因为它扰乱了逻辑体系，使法官处于进退维谷状态，将原本承受着良心和社会舆论巨大压力的法官，推进了更大的是非漩涡中。[page]
第三节 新的证据的抗辩规则
当事人的对等原则是民事诉讼的基本原则，为体现此当事人的对等原则，在法律规定一方当事人可以提出新的证据的同时，也应当赋予对方当事人在合理期限内对对方当事人提出的新的证据提出意见或举证，进行抗辩。《民诉证据规则》第45条的规定，即体现了上述原则精神，理论上可以称之为新的证据的抗辩规则。但《民诉证据规则》没有明确限定在哪种程序中可以进行抗辩，如何抗辩。从《民诉证据规则》规定新的证据的内容排列和逻辑结构来看，对新的证据提出反证或者抗辩，应当理解为只要一方当事人在一审程序中、二审程序中或者再审程序中提出了新的证据，对方当事人均可以适时地提出反证或抗辩。这也是为了贯彻执行民事诉讼法的基本原则，平等保护双方当事人的诉讼权利的需要。
当事人提出反证或抗辩，一般是三种途径，一是对对方当事人提出新的证据进行纯粹证据上的防御，即从证据的形式、内容、证明力等方面发表意见，进行抗辩，否定该新的证据的真实性、关联性和合法性;二是自己提出相反的证据，达到推翻一方当事人提出的新的证据所要证明的事实或者推翻该新的证据本身;第三，也可以从新的证据本身是否属于新的证据类型，是否具有新的证据特征上来说明该证据不构成新的证据，从而请求人民法院予以排除，不予适用，即不作为裁判的依据。
人民法院对于何时通知对方当事人对一方当事人提出新的证据提出意见或者举证的期限，《民诉证据规则》规定人民法院应当通知对方当事人在合理期限内提出。对于合理期限的解释，《民诉证据规则》没有做统一明确的规定，这就赋予审理案件的法官一定的自由裁量权，由法官根据案件的具体情况酌定。根据相关法律以及司法解释的规定，可以作以下限定：对于一审程序中提出的新的证据提出意见或者抗辩的合理期限一般应确定在一审开庭前或者开庭审理时，即相当于一审程序中提出新的证据的时间。主要考虑新的证据与对新的证据的抗辩是相互依存的，同时也是诉讼平等原则的一种体现;对于二审程序中当事人对新的证据提出意见或抗辩的合理期限应也相应的确定在二审开庭前或者开庭审理时;对于不需要开庭的，在当事人提交了新的证据后，人民法院可以结合二审案件审理期限的要求，确定一个对法院审理案件和当事人提供意见或者举证都比较适宜的期间，一般审判实践中都是指定在7至10个工作日为宜，具体时间由法官自由裁量后予以确定。而对于当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为准许并依当事人的申请调取的证据，因这类证据要求在开庭审理之前提交，所以当事人对这类证据提出意见或者举证的时间应当在开庭审理之前。[page]
对于再审程序中新的证据提出时间《民诉证据规则》规定在再审申请时提出，相对应的对方当事人对新的证据提出意见或者举证的时间，应当在启动再审程序之前。对此笔者有不同见解，在再审程序启动之前，案件处于申诉复查阶段，对于一方当事人提出的新的证据，另一方并不知情，并且也无意知晓。因为对于案件复查而言，在申诉人提出申诉后至再审程序启动之前，法院除了复查案件审理等相关情况外，没有任何理由和权限去“惊动”申诉人以外的任何人，否则法院就是超越权限，构成侵权，最其码是扰民。所以笔者认为对再审程序中新的证据提出抗辩的合理期限应当是在再审程序启动之后，至再审程序开庭前或再审程序开庭审理时，再审程序不需要开庭的，可由法院进行指定。
另外，在司法实践中应当注意，在法官把握对方当事人对新的证据提出意见或举证的合理期限时，要有一定的客观限制，比如不能拖延诉讼，不能损害任何一方当事人的诉讼权利和诉讼机会，相对一审中的举证期限时间要求要短等，这些都是在实际操作过程中应当遵循的基本要求。
第四节 新的证据的费用负担规则
由于提交新的证据而产生合理费用的负担，理论上称为新的证据的费用负担规则。《民诉证据规则》第46条规定，一方当事人可以请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失。
合理费用负担的归责原则：(1)由于提供新的证据一方当事人在证据提出问题上，一般是没有过错的，都是由于客观原因而未能在人民法院指定期间提供相应的证据，导致自身的诉讼请求未能得到保护。而并不是因为自己的主观过错而没有提供证据(因主观过错没有提供证据的也不属于新的证据情形)。在当事人对新的证据的提供没有过错的前提下，我们首先排除了过错责任原则的适用。(2)我国《民法通则》第106条第三款规定“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担责任。”对于提交新的证据一方当事人给对方当事人造成损失和支出合理费用问题的承担，不是法律规定，不适用本规定;(3)我国《民法通则》第132条规定“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”在法律没有明确规定的情况下，适用公平原则解决纠纷更适合，根据此项规定确定由新的证据提供方承担赔偿损失适用公平责任原则。同时这样规定也是对最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第39条规定“在第二审中，一方当事人提出的新证据致使案件被发回重审的，对方当事人有权要求其补偿误工费、差旅费等费用”的补充与完善;也是与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第26条“债权人行使撤销权所支出的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担;第三人有过错的，应当适当分担”的规定相互呼应。同时也体现了诉讼费用制度“鼓励诚实诉讼，抑制恶意诉讼和拖延诉讼的行为”的功能要求。[page]
合理费用负担的构成要件：(1)差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及直接损失是因为一方当事人在二审程序或者再审程序中提出了新的证据;(2)导致案件被发回重审或者改判;(3)另一方当事人提出申请。这里主要依据或涉及法官的释明权问题，需要法官予以提示或者说明;(4)费用以及直接损失(律师代理费等)是增加的或扩大的，不含有间接损失或扩大损失，不包括正常的损失;(5)当事人未能在举证期限内举证的原因是客观的，符合《民诉证据规则》关于此的规定。
对于合理费用的负担的解决方式，世界各国做法不一。有的国家如美国对合理费用和直接损失的分担，采另案的方式予以判决确定。考虑我国的审判和执行的实际情况以及当事人的意识形态和承受能力，在法律没有强制性或禁止性的明确规定的情况下，应当在同一案件中由法官在释明的前提下，由当事人主动提起后，由法院一并予以处理为妥，一般无需在另案中处理。
新的证据规则体系实际上还包括新的证据对原裁判的影响规则。因其对当事人不产生任何程序或实体上的权利和义务，只是属于法院内部追究错案的一种情形，在此笔者无意进行论述。
第五节 新的证据的相关外国立法例
关于新的证据的问题，作为一种程序现象不仅在我国诉讼程序中存在，而且在其他国家诉讼程序中也应当存在。只不过区别在于对新的证据的认知与采纳有不同的特点和适用规则，其最终体现为所依存的历史背景、法律传统、文化习惯及诉讼模式上的差异。
《美国联邦民事诉讼规则》第16条第3款第15项规定，法院可以在审前会议的事项中确定“准许提出证据的合理期限的命令”;在法官作出的最终审前命令中，主要就双方当事人将在法庭审理时所需证据开列证据目录，未列于审前命令中的证据，不允许在开庭时提出;若当事人违反审前命令提出新的证据，法官可以拒绝审理或者限制当事人的证明活动，也就是说一般一旦进入法庭审理阶段，就不准申请和提出新的证据。由此可见，美国采新的证据严格适用制度。
在法国，民事诉讼程序被十分明确地划分为辩论程序和辩论前的事前程序，在事前程序中要求当事人将审判程序中所涉及的一切争点，不论是主张性争点还是证据性争点，都必须在事前准备程序中提出和开示，不容许当事人在辩论程序中提出新的主张和证据。因此法国的民事诉讼中就特别强调审前程序的诉讼准备性。根据法国民事诉讼法规定，在事前程序中没有提出的攻击和防御方法在此后便不得再提出，其中也包括证据的提出。可见，法国对新的证据规则也采严格适用制度。[page]
德国《民事诉讼法》第296条规定，在作为判决基础的言词辩论终结后，再不能提出攻击和防御方法;第356规定，因为有不定期的障碍致使不能调查证据，法院应规定一定期间，如在期间内仍不能调查，那么，只有在法院依其自由心证，认为不致拖延诉讼程序时才可以在期满后使用该证据方法。此项期间可以不经言词辩论定之。也就是说，在德国，在主辩论期日及其后原则上不准提出新的证据。由此可见德国对新的证据规则采相对严格适用制度或称对新的证据采“弹性”适用制度。
《瑞典民事诉讼法》第42章第23条、第43章第10条规定，在开庭审理之前，虽可以将新的举证内容告知法院和对方当事人，但如果当事人的诉讼行为将迟延诉讼和对对方当事人形成突然袭击时，法官将不会认可新的主张和新的证据。可见瑞典民事诉讼法采相对自由的新的证据规则。
《日本新民事诉讼法》第167条规定，在准备性口头辩论终了之后，当事人提出的攻击或防御方法，如果对方要求则应向其说明在准备性口头辩论终了之前未能提出的理由。如果理由不正当，当事人将不能在口头辩论程序中提出新的攻击和防御方法，即使提出，法官也将不予考虑。由此迟延提出证据的理由是否正当、法院是否采纳、证据是否失权，由法官自由裁量，可见日本民事诉讼法采用相对自由的新的证据制度。
当然，在这里有必要说明为什么有的国家适用严格的新的证据适用制度，而有的国家采相对自由的新的证据适用制度，即对新的证据规则的适用不同的国家适用标准不同?对新的证据规则采严格适用制度的国家或地区一方面有严格的明确的法律规定或法律习惯，另一方面有明确的证据调查收集程序，并且相对于审判程序是独立的。如美国的审前会议、法国的事前程序，通过独立的证据调查收集程序，对当事人的主张及举证给予了充分地保护。而一旦证据调查收集程序结束，进入审判程序(或称辩论程序)后，根据程序所具有的不可逆的特性，而不能再次恢复证据调查收集程序，从而失权。实际上美国民事诉讼中存在的新的证据大多实质为新的证据交换，而对于上诉审中的新的证据，也多因证据调查收集程序的结束失权而被拒绝适用。即美国民事诉讼中新的证据大多因审前程序(即证据调查程序)而被予以避免。而对新的证据采相对自由适用制度的国家或地区，没有规定严密而完整的、独立的证据调查收集程序，在没有相应严密而完整的、独立的证据调查收集程序，对新的证据采用相对自由的适用制度则在所难免。
相比其他国家或地区新的证据立法例，根据我国的国情和审判实践，考虑我国的历史背景、法律传统、文化习惯、诉讼模式和法官素质及当事人的自身因素，我国现阶段的新的证据规则，特别是在民事诉讼法没有修改之前，在基于“客观真实”的证明标准以及“实事求是，有错必究”的法律原则的前提下，我国对新的证据采相对较宽松的，灵活性很强的“弹性”适用制度，是一种走向法治的必然。但我们在司法实践中适用新的证据规则时应当严格适用，在理解上作狭义上的解释，以利于我国依法治国方针的正确运用和法治观念的及早确立。[page]
第三章 与新的证据规则相关的制度及其司法实践
司法实践中，因新的证据规则与现代司法理念的冲突，对此产生的矛盾纠纷在程序中如何处理成为焦点问题。对此笔者愿仅就司法实践中遇到的，具有一定代表性的几个问题展开探讨。
第一节 新的证据与发回重审制度
发回重审制度是指根据《民事诉讼法》第153条第1款第3项和第4项的规定，第二审人民法院经过对上诉案件的审理，认为原判决认定事实错误，或原判决认定事实不清，证据不足的，或者原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重新审理。由此可见，发回重审有两种情况：一是原判决认定事实错误或不清，证据不足;二是原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的。发回重审亦称“更审”，其性质是对案件的重新审理，实践中简称为重审。这样涉及新的证据的问题便接踵而来了，即在重审中是否还需要指定举证期限，在原一审中未经质证的证据是否可以补交，这种补交的证据与新的证据是何关系，对方当事人是否可以主张在原一审中未提供而达到证据失权的法律效果?对于这一系列问题，实际上归根结底是一审与重审的关系问题。解决了一审与重审的关系也就解决了新的证据与发回重审制度的相关冲突问题。
关于一审与重审的关系问题鲜有论述，归其原因，可能是因为实践中很少有问题难以解决而被轻易忽视。从性质上说，重审是原审法院对案件按照第一审程序的重新审理。那么重审与一审的关系在程序进程上就是承继关系，而在案件事实认定上却是全盘否定式的推倒重来，这也是发回重审制度的核心内涵——可能影响案件的正确判决的突出体现。既然如此，那么在重审中就应该允许原一审中未提供或未及时提供的证据作为重审案件的证据来进行交换以及质证，对此种证据笔者认为，完全可以作为同一案件中的一般证据予以质证、认证，不宜作为同一案件中新的证据予以认定和处理。这样对于该证据的提供者就享有了一定程序上的程序利益。而对于此程序利益也是符合发回重审制度的根本宗旨，也是符合我国民事诉讼法的以事实为根据，以法律为准绳的基本原则的。同时，这样处理也同因二审中认定新的证据而发回重审的精神是相契合的。
第二节 新的证据与撤诉制度
民事诉讼中的撤诉，又称诉的撤回，从狭义上讲，仅指原告撤回起诉，即当事人撤回其向法院提出起诉的行为;从广义上讲，则泛指当事人向人民法院撤回诉之请求，不再要求人民法院对案件进行审理的行为，从审级上包括撤回起诉与撤回上诉。是当事人行使处分权对自己的诉讼权利加以处分的具体体现。由于撤回起诉与撤回上诉的法律后果不同，所以对于新的证据与撤诉制度问题应当分别论述。[page]
一、新的证据与撤回起诉制度
引言中第一个案例便是新的证据与撤回起诉制度的相互冲突而产生的。对此如何处理，首先应当考虑撤回起诉的法律效果，其次要分析撤回起诉的条件设置，由此层层剥开，问题便迎刃而解了。撤回起诉的法律效果是诉讼程序的终结，当事人仍有权提起诉讼。由此可见撤回起诉本身不针对实体问题，撤回起诉的结果也不导致法院解决实体问题。撤回起诉的条件包括(1)原告申请撤回起诉，必须以书面或口头方式向受诉人民法院提出内容明确的申请;(2)原告申请撤回起诉，必须基于自己真实的意思表示;(3)原告申请撤回起诉的目的必须正当、合法，依照处分原则的要求，当事人的处分行为必须在法律规定的范围内实施方为有效;(4)原告的撤回起诉的申请最迟应当在受诉人民法院宣告判决前提出。
通过以上对撤回起诉以及撤回起诉的条件的分析，我们得出，实际上这是一个是否准许撤回起诉的问题，而不应当是新的证据与撤回起诉制度二者之间的冲突问题。实践中对于撤回起诉的目的正当合法的审查形同虚设，对此应当引起司法界的高度重视。另外在国外还有一种规定是说在被告进行实质答辩以后，原告撤回起诉还应征得被告同意。因为既然被告也认真对待诉讼，只允许原告单方面撤回起诉是不公平的。这样的国外规定，我们完全可以借鉴，一方面是对被告程序诉讼平等原则的体现，另一方面更有利于法院对原告撤回起诉目的的正当性与合法性的完全审查。不但可以从审查的职责上减轻法院的压力，也可以通过征求被告的意见而对等了双方当事人的诉讼权利和义务。这样如果经原告申请撤回起诉，而法院也准许了当事人的撤回起诉的申请的，其责任也可以通过被告没有完成审查义务，而由其承担不利后果，从而使法院摆脱进退维谷的尴尬境地。另外需要说明的是，在《民诉证据规则》出台以后，人民法院不应当再出现准许当事人因需要补充证据而提出撤回起诉的申请的现象。因为因证据不足是其起诉后所产生的实体的失权的法律效果，而不是当事人中断时效的迂回的战略战术问题。
实践中如果出现因证据不足而准许撤回起诉之后又重新起诉的情况，首先准许撤回起诉的法院应当承担因审查撤回起诉申请正当性、合法性不力的法律后果。其次在民事诉讼法修改过程中，对此问题应当予以重视，并依法予以解决。笔者的立法意见是人民法院可以通过因当事人的滥诉行为而决定对此不予受理。这样既可以排除了当事人的滥诉行为，也可以解决法院的中立性地位。当然在现实司法实务中如果真的出现类似情况，对重新提供的证据法院应当不予组织质证，一方面可以避免因一方当事人的不当行为给对方当事人造成事实上的不平等，另一方面也可以防止当事人因为规避法律以获取利益。[page]
二、新的证据与撤回上诉制度
现行《民事诉讼法》并没有明确规定撤回上诉的法律效力，但从学理上有的认为撤回上诉应当产生的法律效果除了第二审程序终结外，第一审人民法院判决、裁定即发生既判力效力，当事人不得就本案再次提起上诉。对此不会产生与新的证据规则冲突问题，但有一种情形需要注意，即双方当事人因和解而申请撤回上诉的问题。此处因为当事人双方和解以后，争议已告解决，诉讼(包括此前已经进行的第一审及其裁判)已成多余。故二审中因和解而申请撤诉，是指撤回起诉而非撤回上诉。即使此种撤诉属于撤回起诉，也不会产生与案例(一)相同的与新的证据相冲突问题。因为争议已经解决，双方当事人无诉可求。
第三节 新的证据与释明权制度
释明原意是指使不明确的事项变得明确。外国法中释明涵义不仅包括使不明确的事项变得明确，还包括：(1)当事人的声明和陈述不充分时，使当事人的声明和陈述变得充分;(2)当事人的声明和陈述不适当时，法院促使当事人作适当的声明和陈述;(3)促使当事人提出证据。简而言之，释明权则是为法院享有的，具有上述四项内容的职权，属于法院诉讼指挥权的一种。
关于新的证据涉及到释明权问题时就不仅仅是证据问题，而更多涉及的是释明权领域的问题。在当前对于新的证据释明问题，主要涉及如何对新的证据进行质证以及由此造成的费用如何负担等问题。笔者认为，根据释明权的相关法学理论和原则精神，对此两方面问题法院或法官有权利也有义务应当予以释明：1.对一方当事人提供的新的证据材料，向另一方当事人释明其对新的证据材料的质证方式方法，以使另一方当事人对新的证据的抗辩权行使得更加充分(对此本文拟在后面予以展开论述，再此不作重复);2.对于一方提供新的证据而给另一方当事人造成的费用的增加和产生直接损失的承担及承担方式问题，法院有义务予以释明，建议当事人可以提出诉讼请求在本案中合并审理，一并予以解决。这样做有利于诉讼的直接合理解决，既方便当事人诉讼，也方便法院对案件地审理。
第四节 新的证据与举证时限制度、证据失权制度
讨论新的证据，首先必须要论述举证时限制度。举证时限制度与新的证据规则是我国现代民事诉讼制度中相互依存、相互补充的两项制度。如果没有举证时限制度，新的证据的提出将会泛滥，举证时限制度是保障新的证据规则严格适用的前提;新的证据规则是依附于客观真实的证明标准，受制于举证时限制度的一项新的民事诉讼制度，是对举证时限制度的一种有效的补充、一种例外，在某种意义上说也是某种民事诉讼观念的变异。[page]
一、新的证据与举证时限制度
举证时限制度，是指由诉讼程序的阶段性所决定的，负有举证责任的当事人应当在法律规定和法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证则承担证据失权法律后果的一项民事诉讼期间制度。举证时限制度是举证责任制度不可缺少的重要组成部分，是落实举证责任制度的重要保障之一，是确定当事人是否承担不利诉讼后果的关键因素。它一方面解决了诉讼迟延问题，节约了诉讼成本，另一方面贯彻落实了诉讼平等原则和诚实信用原则，有效地防止证据突袭和恶意诉讼问题。
另外举证时限制度本身与所谓的“新的证据”本身即是一对天生的矛盾，举证时限制度体现了诉讼程序不可逆的属性，强化了对程序的固定作用。与此相反，新的证据的提出恰恰是对程序不可逆性的冲击，必然引起程序上的反复与不安定，并直接弱化了举证时限制度对程序的固定作用。如何解决这一矛盾，是民事审判实践中一个突出的课题。我们的意见是在有新的证据材料的情形下，应当严格按照《民诉证据规则》第41条至第46条的规定严格操作和执行。同时在审判实践中尽量对新的证据作狭义上的理解与界定，只有这样才能更合乎《民诉证据规则》的初衷和本意。事实上，如果说在举证时限过后仍允许当事人提供新的证据，无疑是对举证时限制度本身强制效力的一种冲击，或者说是对举证时限制度本身的一种特别限制。
二、新的证据与证据失权制度
证据失权制度是举证时限制度的核心。证据失权制度主要规定了逾期举证的法律后果，是指当事人在法院指定的举证期限内未向法院提交证据，且不存在举证期限的延长或举证期限的重新指定之情形的，丧失提出证据的权利，实质是丧失证明权。证明权是当事人在民事诉讼中所享有的一项基本诉讼权利，从属于当事人所享有的最基本的诉讼权利即主张权和陈述权。当事人对其提出的权利主张和事实主张都有权利加以证明，以维护自己的利益。如果当事人没有证明权，则当事人的主张权和陈述权就没有实际意义，离开了证明的主张和陈述，当事人的主张权和陈述权就成了无本之木，无源之水。而当事人的证明权又体现为有权向法院提出证据。法院对提出的证据，只要是合法有效的，就应当作为裁判的依据。因此，证明权的实现又依赖于证据提出权。证据提出权丧失的法律后果十分严重，因为对于当事人逾期提交的证据材料不具有法律上的效力，人民法院审理时不组织质证，也不得在裁判时将无效的证据作为裁判依据。以无效证据为依据作出的判决属错误判决，当事人就此提出上诉的，二审应予直接改判，而无需撤销原判发回重审。证据失权的规定并不是与民事诉讼法规定有冲突，而是对民事诉讼法的补充与完善，是举证时限制度的必然反映。[page]
严格执行证据失权制度与允许当事人提供新的证据，是一对矛盾，对立法者、执法者面临着一种价值选择，即恪守程序与发现真实二者之间如何加以平衡、协调的问题。事实上各国的立法者在解决这一问题时，几乎都在程序的硬性与发现真实的弹性之间找到最佳折衷点作为一种理性的选择。我们在借鉴国外经验时，应充分注意结合我国的国情。我国现行的民事诉讼立法是在“有错必究”的原则指导下制定的，最大限度地发现客观真实，以满足人们对结果公正的需求，是民事诉讼法首要的价值目标。另一方面我国历来有重实体轻程序的习俗，若从程序上剔除新的证据的适用进而造成实体结果上的不公正，在现阶段是不可原谅的过错。囿于民事诉讼法尚未修改，且当事人的心理承受能力远未达到可以接受绝对化的举证时限制度的情形下，期望最高人民法院在有关《民诉证据规则》中规定绝对证据失权这样重大的问题显然是不现实的。因而形成了有条件的新的证据与有限度的证据失权制度并存的格局。这是我国现阶段民事诉讼的客观情况，同时我们也应当看到，随着我国当事人法律意识的提高及诉讼观念的转变，新的证据规则将会受到越来越多的限制，待到我国法治社会的确立后，新的证据规则必将会退出我国民事诉讼制度的历史舞台。
第五节 新的证据与“新证据”的区别
实践中新的证据与《民诉证据规则》第40条“新证据”之间，容易使人望文生义，相互混淆。应当说“新证据”是相对于证据交换而言的，而新的证据是与举证时限制度相适应的。之所以如此说，是因为《民诉证据规则》规定证据交换“一般不超过两次”，相对于第一次的证据交换而言的第二次证据交换实际上是当事人在及时了解对方为证明其事实主张所提供证据材料之后，为对抗当事人的这种证据“攻击”而提出的相应的证据作为对抗手段，是当事人的一项当然的诉讼权利，与举证时限制度无关。而在举证期限届满前或在证据交换时提交的，由于举证期限还没有届满，当事人可以提出任何证据，因此该证据不属于新的证据，不受新的证据规则的约束，该证据只是为了反驳对方的证据而提出的，在一定程序上可以称作为“新提交的证据”。由此可见，《民诉证据规则》第40条规定的“新证据”从提供的时间界限上来说实际上是“新提交的证据”，而从性质上说实际上是一种补充证据，即在某种程序上是补充证据的一种形式，而绝不是新的证据。如果这种现象发生在举证期限届满后，则不受《民诉证据规则》第40条的限制，而应当是《民诉证据规则》第41条规定的新的证据的内容。[page]
在此有必要一并明确“重新提交的证据”与新的证据的区别。“重新提交的证据”是指在原审中属于证据目录内已经提交过的证据，可能经过当事人质证或未经当事人质证，但在裁决依据上未能依此作为裁判依据的证据。如果该证据经过当事人质证，则不必要作为新的证据，而可由二审法院直接予以适用;如果未经当事人质证，则可以事实不清为由发回重审。由原一审法院重新进行质证，以免造成事实上一审的结果，从而充分保护当事人的诉讼权利。
另外应当破除“新发现的证据一定是新的证据”观点。新发现的证据是可以认定为新的证据的前提，是必要条件，而不是充分条件。只有在其他条件均满足的情况下，才可以由法院认定为新的证据，而当事人只能称之为“新的证据材料”。这之间的差异不仅仅是一个过程问题，而更多涉及的是实体问题。对此应当予以高度注意。
第六节 新的证据与质证
对新的证据的质证问题，并不简单是一般证据的质证问题。在适用一般证据质证方式方法的同时，它还有其自身独有的特性。
当事人在举证期限届满之后提供的证据是否为新的证据，法院如何认定，目前操作上没有统一的做法。有的在法院作出认定之前，先交由对方当事人质证，如对方当事人不提出异议，同意质证，法院则径行对该证据是否属于新的证据作出认定;如对方提出异议，不同意质证，则法院对该证据是否符合新的证据条件进行审查后作出认定。有的则采取不交由对方当事人进行质辩，直接由法院对当事人逾期提交的证据是否为新的证据作出认定，然后再交由当事人进行质证。我们认为第一种做法比较妥当，这样做一方面可以充分发挥当事人参与诉讼的作用，有利于法官对逾期提交的证据是否为新的证据作出准确的判断，体现法官在认定新的证据程序上的中立性，另一方面有利于充分尊重当事人意思自治，体现当事人诉讼契约自由和处分原则。这是对新的证据材料进行质证的原则性规定和比较妥当做法。
具体到个案中，相对于具体的新的证据材料，可通过如下方法进行质证：首先应当从新的证据的第一个特征，即时限性上着手进行抗辩，即当事人完全有机会在指定期限或法定期限内提供给法庭，在超过指定期限或法定期限提供的不能作为新的证据使用;其次从新的证据的客观性上着手进行抗辩，认为未在指定期限或法定举证期限内提供的原因不是客观原因，而是因为当事人的主观原因造成的;第三，从新的证据的证据材料对案件事实认定和裁判结果不存在“明显不公”的效果，因为不涉及案件的主要事实及裁判的改动而没有必要作为新的证据予以适用，避免浪费诉讼资源与审判资源，节约诉讼成本;第四，从证据材料提供当事人的主观目的着手进行抗辩，主要着重点在于是否违背诉讼平等原则与诚实信用原则。一方面积极举证主张提供证据材料的当事人有拖延诉讼，浪费审判资源之恶意;另一方面主张提供证据材料的当事人有损害一方当事人的诉权，搞证据突袭的主观恶意;第五，对于再审程序中新的证据的质证，可以从违背二审终审原则，造成实际上的终审不终的现象，有损法院的形象和判决的稳定性及法律的权威性角度出发进行抗辩，特别是对超过二年再审申诉期的再审诉讼案件。[page]
第七节 新的证据与诉讼时效制度
诉讼时效与新的证据的主要冲突是在二审中提出一审一直未予主张的诉讼时效问题，而对支持此主张的证据能否作为新的证据予以认定的问题。
首先依《民法通则》的规定，诉讼时效是权利人持续不行使民事权利而于期间届满时丧失请求法院保护其民事权利的法律制度。据此，诉讼时效期间届满时，权利人丧失的是胜诉权，而非实体权利的全部消灭，如其权利的受领保持力仍存在，即义务人自愿履行义务时，权利人仍有受领权。其次，从当事人的主张或答辩来看，在一审时当事人未提出诉讼时效问题，而直接进行其他抗辩主张或进行答辩，在某种程度上，可以看作是其对实体权利的一种处分。相当于债务人对其债务的一种重新认可，或对其债务的同意履行的一种默认。基于此，根据诉讼契约自由原则以及当事人意思自治原则，笔者认为对于二审中提出一审一直未予主张的诉讼时效问题，而对支持此主张的证据不能认定为新的证据。引言中第四个案例便涉及这样一个问题，对于该案例的实践解决，可以按此原理予以解决。
结 语
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》在一定程度上完善了我国新的证据规则，并使之更具有一定的操作性和可适用性，但同时关于新的证据规则的相关问题便接踵而来。相信在以后的理论研讨中关于新的证据规则的讨论将会越来越激烈，在司法实践中关于新的证据规则的实践问题也会越来越棘手。如何处理好新的证据规则与其他诉讼制度，包括证据制度的相互关系，特别是新的证据规则自身系统的关系问题，是目前新的证据规则完善与发展的主要方向，也是我国目前理论界与司法实务界共同面临的问题。相信随着民事诉讼法的修改与证据规则的完善，新的证据规则体系将逐步健全。
当然，同时我们也相信随着我国法治社会化进程的推进与公民法治观念的树立与成型化以及司法理念的转变，新的证据规则也将会象其他法治相对完善的国家一样逐步弱化，甚至消失。但这是由一个国家历史文化背景、传统习惯与诉讼模式的选择等多方面的因素综合决定的。
