浅谈我国民事诉讼证据交换制度

更新时间:2012-12-10 01:13 找法网官方整理
导读:
内容摘要在近年的民事司法改革中,民事诉讼证据制度的完善一直备受关注,证据交换制度是民事诉讼证据制度的一项重要内容,我国民事诉讼法中并没有关于证据交换的相关规定,但在最高人民法院2001年12月21日颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《

  内容摘要

  在近年的民事司法改革中,民事诉讼证据制度的完善一直备受关注,证据交换制度是民事诉讼证据制度的一项重要内容,我国民事诉讼法中并没有关于证据交换的相关规定,但在最高人民法院2001年12月21日颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事诉讼证据规定》)中确立了该项规则。证据交换制度的建立,对于完善民事审判程序具有重要的意义,但《民事诉讼证据规定》中对证据交换的规定比较简陋,相关的理论研究也不够深入,本文从证据交换制度的含义出发,针对前述我国证据交换制度的缺陷,提出我国证据交换制度应定位为以当事人主义为主,以职权主义为辅的模式,从主持证据交换的主体、证据交换的适用范围、时间、方式、次数和操作规程等方面提出完善现存制度的一些设想,并对建立证据收集制度、强制答辩制度,完善举证时限制度提出一些建

  前 言

  民事诉讼证据是证明案件真实情况的客观事实材料,是法院处理民事案件的前提条件,是处理一切民事案件的立足点和根本点,因此,离开诉讼证据,就没有民事诉讼,证据制度是民事诉讼制度的核心。在早先的英美等国民事诉讼中,当事人往往相互使用各种诉讼策略和技巧,进行证据突袭或者有意延迟诉讼以拖垮对方,为了解决上述民事诉讼中的积弊,实现诉讼公正,建立证据交换制度成为很多国家民事诉讼制度上的一个不约而同的选择,它要求“除非具有正当理由,双方当事人应当把所掌握的与案件有关的情报全部或部分向对方开示,以保证庭审的顺利进行及对抗的公平性。”出现这种现象绝对不是偶然的,它寓含着深刻的诉讼机理,反映了民事诉讼的发展趋势。我国《民事诉讼法》并没有规定证据交换制度,而是对证据的提出采取“随时主义”,随着近年经济迅速发展,案件数量暴涨,诉讼拖延成为常态,证据制度的改革已迫在眉睫。2001年12月,最高人民法院颁布了《民事诉讼证据规定》,将证据交换制度作为一项程序制度加以确立,为民事诉讼中的举证、查证、质证诸过程提供了较为明确、具体的行为准则,一定程度上满足了审判实务的需要,弥补了我国《民事诉讼法》的不足,对实现诉讼公正、提高诉讼效率具有积极而深远的意义。但作为司法解释,其不具有法律所应有的效力,而且在三年多的实施过程中,也发现其本身不容忽视的缺陷。

  一、证据交换制度概述

  (一)、证据交换制度的含义

  民事诉讼中的证据交换制度又可称为证据开示制度,根据《布莱克法律辞典》,证据开示是指“了解原先所不知道的,揭露和展示原先隐藏起来的东西。”在审判制度中,“它是一种审判前的程序和机制,用于诉讼一方从另一方获得与案件有关的事实情况和其他信息,从而为审判做准备”。英国1999年4月实施的新的《民事诉讼规则》第31.2条规定:“证据开示是指当事人通过陈述书证存在或者曾经存在何处而对书证进行开示。”Jacob称其是民事诉讼这台机器中生产公正、公开、平等的装置。在《美国法律辞典》中,“证据开示”被规定为:“在处理案件过程中,一方将有关证据向另一方显示”。在我国学术界,关于证据交换制度的含义,有的学者认为,所谓证据交换,是指在人民法院的组织下,当事人之间在开庭审理前,在双方约定或法院指定的时间,自动提交各自证据并与对方交换证据,并相互了解各自证据情况的制度。有的学者则认为,证据交换是指民事诉讼当事人于庭审前在人民法院组织和主持下,交换各自持有或控制的证据与证据线索,拒不交换或迟延交换则要承担证据失权的不利诉讼后果的一种庭前准备程序。还有学者认为,证据开示,是指诉讼的每一方当事人向其对方当事人提供和展示与案件有关的事实、文件以及其诉讼请求或抗辩的其他有关材料的方式和程序。[page]

  分析国内外对“证据开示”的定义,可以看出证据开示制度的核心要素是:除非具有正当理由,双方当事人应当把所掌握的与案件有关的情报全部或部分向对方开示,以保证庭审的顺利进行及对抗的公平性。

  综上,笔者认为,证据交换制度是指适用普通程序受理的第一审民事案件当事人于庭审前在人民法院组织和主持下,交换各自持有与案件有关的所有证据,拒不交换或迟延交换则要承担不利诉讼后果的一种制度。

  (二)、确立证据交换制度的价值取向

  任何法律制度背后都蕴藏着这一制度所追求的特定价值,这一价值构成了法律制度的灵魂及存在根据,满足人们对该项法律制度的价值追求。从证据交换制度的起源可以看出证据交换制度是为了解决证据突袭、诉讼拖延、效率低下、费用高昂等问题所作的一种制度设计,而确立这种制度的价值取向也正在于此。

  1、实现诉讼公正

  一是实现程序公正。交换证据体现了程序正义的内在要求,玩弄诉讼技巧、搞证据突袭即构成诉讼欺诈行为,法院可驳回诉讼或拒绝审理其提供的证据,保障双方当事人平等地行使诉讼权利。

  (1)维护诚实信用的原则。诚实信用原则原本是民事实体法上的概念,是民法的基本原则之一,它基于民事法律关系主体之间的协同性和利益牵连,要求当事人在民事活动中应当本着善意的心态,不欺不诈,恪守诺言。随着诉讼观念的变化,在现代诉讼中,为求纠纷的迅速和彻底解决,多元化的纠纷解决机制和和解文化逐渐兴起,民事诉讼中当事人之间的对立抗争关系开始向一种协同关系发展,沟通与合作在诉讼中的意义得到越来越多的认同,诚实信用。原则被引入民事诉讼法,成为评价诉讼行为的合法性和有效性的重要原则之一。

  证据交换制度的设立有利于遏制诉讼欺诈,倡导民事诉讼诚信理念。正如日本学者谷口安平所言:“长时间不行使诉讼上的权能时,为了保护与不行使的行为有利害关系的对方当事人持有的信赖,可以不再允许当事人行使该权能”

  (2)保持法官的中立,增加案件审理的透明度。从一定意义上讲,法官中立往往与公正具有几乎相同的意义。证据交换制度把证据交换活动置于当事人的监督之下,增加了案件审理的透明度,避免了法官和当事人的单方接触,有助于保持法官的中立性,一定程度上防止了司法腐败;同时证据交换制度使法官摆脱了因事前调查取证而陷入的既是裁判员又是运动员的矛盾身份,真正以中立者的身份来审理案件,同时也减少了证据审理中的暗箱操作,增加透明度。[page]

  (3)维护二审终审制的实质性与完整性。我国在诉讼程序上实行的是二审终审制,这一程序制度设置的目的在于保障各方当事人能够平等地在不同的审级获得两次审判的机会,二审终审制同时也是一种救济机制,即通过多重审理,可以达到减少审判的错误,保障诉讼裁判的质量。如果不设定证据交换制度,有些当事人就会故意在一审时不提交证据,在二审时才把证据抛出来,使一审程序流于形式,从而也使二审终审制丧失了其过滤和矫正功能,变为实质上的一审。

  二是实现实体公正。有人认为,证据交换制度是以牺牲实体公正来换取程序公正的一种制度,违背发现真实的诉讼本质,也不符合我国民诉法“以事实为根据,以法律为准绳”的原则。在制度设计上,在考虑程序公正的同时,还应考虑实体公正之价值要求。

  对此,美国大法官特雷勒曾说:“真实最可能发现在诉讼一方合理地了解另一方时,而不是在突袭中”同时,我们必须认识到在诉讼过程中完全查明、再现案件的客观事实只可能是人们设想的一种理想的状态,“在哲学意义上,时间的不可逆性决定了任何事实都无法完全恢复其原始状态”,我们只可能最大限度地接近真实,从而接近正义,实现公正。

  而法官只能根据证据来认定案件事实,当事人举证越充分,法官对事实的认定就越接近真实。证据交换制度促使双方把自己所掌握的证据向对方展示,使事实的真相更易被发现,从而最大限度地限制了诉讼技巧和证据突袭对审判结果的决定作用,使案件的解决建立在真实的基础之上,实现实体公正。可见,认为证据交换制度违反我国民诉法“以事实为根据,以法律为准绳”的原则的认识是很片面的。美国联邦最高法院在1958年United States v.Proctor and GambleCo案件中指出:“证据开示制度的目的在于使审理能够在光明之下进行,它必须排除借裁判演恶作剧的游戏,在可能范围内基于开示的争点及事实展开争论。换言之,裁判不应该是对立当事人及其辩护律师开展智力竞赛的舞台,而应是追求真实和正当结果的场所。”

  2、提高诉讼效率

  效率维度包括时间和成本两个构成要素。从表面上看,时间和成本并不直接与判决公正有关,但是它对制度的正义以及个别的裁判结果会产生重要的影响。

  一是克服诉讼拖延。西方有句法谚“迟来的正义就是非正义”,诉讼迟延可谓是一种慢性疾病,几乎在任何时代的裁判运作都会受其阴影的困扰,而且这种弊端普遍存在,尽管这些国家存在文化和法律制度的差异。近年来,随着我国经济的迅速发展、公民法律意识的提高,法院民事诉讼案件数量剧增,法院案件积压、法院负担过重问题十分突出,法院几乎被淹没在诉讼的海洋中,诉讼拖延成为一个既普遍又严峻的现象。[page]

  而要解决诉讼拖延的问题首先就是要提高诉讼效率,包括提高庭审效率。证据交换能让法官从当事人所提供的众多证据中归纳出争议的焦点,因为当事人对事实问题和法律问题的认识和表述可能存在着偏差和模糊性,这就需要在审判人员的主持下通过双方的进一步阐述,归纳和确认双方争议的焦点所在。庭审时能有目的地围绕争议的焦点进行法庭调查和辩论,避免案件庭审中秩序混乱,增强庭审功能,提高诉讼效率。同时通过证据交换,证据已经被固定下来,就可以避免因当事人不断提供证据而不断重复开庭,确保集中审理的顺利进行,缩短了案件的审理周期,加快了案件的审理节奏,有利于克服诉讼拖延的问题。

  二是减少诉讼成本。不是所有的司法判决都能产生正义,但是每一个司法判决都会消耗资源。证据交换制度使案件的审理过程更为紧凑,节约了法院和当事人的时间、金钱、精力,减少了国家投入司法的成本和当事人利用司法的成本。否则,国家会因不堪重负而无法确实保障公民的司法权利,当事人会因为诉讼成本过高而无法行使自己的司法权利。因为无论审判能够怎样完美地实现正义,如果付出的代价过于昂贵,则穷人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望。

  3、促进和解

  当事人通过证据交换对自己和对方掌握证据的强弱态势、诉讼情况有更明白清醒的认识,对诉讼结果有更准确的估计,就会更理性地重新审视诉讼纷争,在案件进入实质审查前就达成某种共识或取得某种程度谅解和妥协,从而尽可能地从实际出发达成和解,减少非理性的诉讼。在美国,90%以上的民事争议的解决,不是通过最终的判决,而是在审前准备阶段,通过证据交换,以和解的方式解决的。

  二、我国现有证据交换制度的缺陷

  (一)效力层次低,缺乏强制性和权威性

  我国的证据交换制度只在司法解释中规定,并没有在民事诉讼法中规定,效力层次较低。作为司法解释,它无法对公民的基本诉讼权利义务作出规定,而且,它对现行民事诉讼法作了实质性变更并与之发生冲突,例如,《民事诉讼证据规定》第34条规定:当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料,当事人在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利。但在民事诉讼法中并没有相应的规定作为依据,使得法官在实际审理中无所适从,难以落实,从而在审判实践中无法取得圆满的效果。

  (二)多原则性规定,可操作性不强

  无论是制定一部法律还是一项规章,除了制定程序合法,内容公正、合理外还应具备可操作性,它直接影响社会的接纳程序并反过来影响其生命力。[page]

  1、主持证据交换的主体不明确。因为没有明确规定主持证据交换的主体,所以各地法院实际操作中比较混乱,有损法律的统一性、权威性、严肃性。有的法院是由主审法官和书记员主持,也可由法官助理主持;有的法院是由立案庭专门负责交换证据的法官主持。

  2、证据交换适用的范围不明确。法院审查进行证据交换的案件标准是“复杂、证据材料较多”,在证据交换甚至是开庭之前案件是否复杂难以认定。同时由于对证据交换适用的证据范围规定得不明确不具体,容易导致证据交换制度被滥用,一些与案件关联性不大的证据也纳入交换范围,导致诉讼效率的下降,诉讼成本的增加。

  3、证据交换的时间不明确。证据交换虽大致固定在庭前进行,但具体时间掌握不一,这就使得法官在证据交换中裁量权的行使缺乏必要的标准和适当的约束,证据交换中法官释明权的行使缺乏合理尺度。如:《民事诉讼证据规定》第33条第3款规定,由人民法院指定举证期限的,指定的期限不得少于30日;而第38条第2款规定,人民法院组织当事人交换证据的,交换证据之日举证期限届满。这就进一步扩大了法官的自由裁量权,如果法官不恰当地行使职权的话,如把证据交换之日定在人民法院指定的举证期限之前,则指定的举证期限不得少于30日就没有实际意义;如把证据交换之日定在举证期限很久之后,则拖延诉讼时间,影响诉讼效率。

  4、对证据交换的方式没有规定。实践中,有的法院规定:一般采用到庭交换证据的方式,如有一方当事人在外地,证据材料不多,可采用分别送达证据的方式进行交换。有的法院则规定:原则上采用到庭交换方式,对案情简单、证据单一的案件,可以采取送达的方式进行证据交换。但如果当事人不见面,证据交换制度的和解功能就很难发挥。而且应根据不同的证据采取不同的交换方式。

  (三)缺乏相应的配套制度

  证据交换制度的实施,不仅仅关系该制度本身的问题,还需要与民事诉讼法所遵循的基本原则和指导思想相对应,更需要相应的诉讼制度的配合,如证据收集制度、强制答辩制度、举证时限制度等,而目前对这些要么没有作出规定,要么规定得不够完备。首先,证据交换的前提是当事人收集、掌握了与案件有关的证据,否则“巧妇难为无米之炊”,所以必须建立证据收集制度,赋予当事人相应的收集调查证据的权利,并且在程序上、制度上给予保障。其次,被告通过诉状已经了解了原告的主张、理由,必须建立强制答辩制度,保障原告也能了解被告的主张、理由及其攻击防御方法,这样才能让双方公平对抗,实现诉讼公正,提高诉讼效率,充分实现证据交换制度的价值。再次,证据交换证据制度与举证时限制度是不可分割的,完整的证据交换证据制度应当包括举证时限制度,《民事诉讼证据规定》在制定的时候已经意识到了这一点,但该规定对举证时限规定得十分简陋,需要进一步完善。[page]

  三、完善我国证据交换制度的构想

  总结我国的民事审判实践经验,结合我国国情,我国的证据交换制度应定位为以当事人主义为主,以职权主义为辅的模式,这样既能让当事人充分地行使自己的诉讼权利,又可避免当事人滥用权利造成诉讼拖延,从而实现诉讼公正,提高诉讼效率。让当事人充分举证、交换证据,体现了当事人主义的民主性、公开性,又发扬了职权主义的公正性与权威性。

  (一)主持证据交换的主体

  在我国主持证据交换的主体以案件的主审法官为宜。证据交换制度一个很重要的功能就是整理争点、固定证据,如最高人民法院《民事诉讼证据规定》第47条规定:“当事人在证据交换过程中认可并记录在案的证据,经审判人员在庭审中说明后,可以作为认定案件事实的依据”,可见证据交换具有实体审理的性质。既然如此,显然不应该由不享有审判权的书记员和法官助理来主持证据交换。

  而由立案庭专门设立的证据交换法官来主持证据交换,在一定程度上可以避免主审法官庭前过多接触当事人,有利于保持法官的中立性。但在实际操作中容易造成证据交换工作与案件审判工作脱节,使主审法官对案件整体的把握受到限制。因为证据交换法官和主审法官的分离就把对一个案件的认识人为地割裂开来,固定证据、明确争议焦点由证据交换法官进行,审理和判决由主审法官进行。这就会出现一个问题:如果对证据交换法官归纳的争议焦点主审法官不认可的话,那么以谁的为准?如果以主审法官的为准的话,前面的证据交换工作是视为全部没有进行还是仅是归纳的争议焦点无效?无论是哪种结果都会让人觉得证据交换制度有儿戏之嫌,影响法院的权威性,浪费当事人的时间和精力。如果以证据交换法官的为准的话,恐怕就无法继续审理下去,怎么可能让主审法官围绕着自己并不认可的争议焦点来审理呢?即使以上问题没有出现,主审法官仍然需要熟悉证据和争议焦点,等于还是要从头开始了解案件,这就造成了重复劳动和诉讼资源的浪费。而且很可能出现证据交换法官因为粗心、不负责任造成工作失误的结果,而由主审法官承担的不公平局面。

  由主审法官来主持证据交换则有以下优势:1、由主审法官主持证据交换,有利于他们尽早了解案件的争议焦点,熟悉案情,避免由证据交换法官在证据交换后所形成的认识与主审法官不一致的情况发生;2、由主审法官主持证据交换,可以最大限度地调动当事人进行证据交换的积极性和能动性,并且增强他们对案件处理结果的预测力,促进和解;3、由主审法官主持证据交换,有利于他们在了解案情的基础上及时行使阐明权,从而确保当事人之间的证据交换能够更加有效地进行;4、由主审法官主持证据交换,有利于他们及时行使审判权,处理和解决一些实体性问题,比如撤诉、缺席判决等等,从而发挥证据交换程序过滤案件、减轻庭审负担的功能。总之,由主审法官主持证据交换,不仅有利于提高诉讼效率,而且更有利于诉讼公正的实现。[page]

  有的人担心由主审法官主持证据交换会导致先入为主,这种担心是完全没必要的,法官对案件事实的认识需要有一个过程,在审前阶段就着手认识案件事实,并使这种认识过程一直延续到开庭审理之中,而且在庭审中使法官对案件事实的认识达致顶峰,形成确定的心证。“先入为主”本身并无过,我们要预防的是非公正性的先入为主,也就是“偏颇之见”。“偏颇之见”的有效克服,需要着重于程序的科学设置,需要法官公正司法的保障机制,而不是通过缩短其介入诉讼程序的时间来求得所谓的公正。

  应当注意的是,证据交换应以双方当事人为中心,法官不可过多介入,否则证据交换制度的价值难以实现。因为法官职权的增加不仅对证据交换没有好处,反而有可能与制度设置的初衷相背离。

  (二)证据交换的适用范围

  证据交换的适用范围包括两层意思:一是制度适用哪些案件,这是属于制度本身的适用范围;二是交换内容的适用范围,指哪些证据可作为交换的内容。

  1、适用证据交换的案件。一般而言,只要是适用普通程序审理的第一审民商事案件都应进行证据交换。如果只是对证据较多、复杂疑难的案件才进行证据交换,就可能出现以下偏差:

  首先,彰显了证据交换制度的诉讼效益价值,却忽略了其公正价值。因为即使是简单案件或证据材料较少的案件,在审理过程中,同样会出现证据突袭或诉讼拖延的问题。如果不给每个案件都有公平地进入证据交换程序的权利,证据交换制度所起的作用就很有限,与我们设立证据交换制度的目的相去甚远。

  其次,扩大了法官的自由裁量权却限制了当事人的诉讼权利,复杂疑难与否法官说了算,即案件是否进入证据交换也取决于法官的自由裁量,会产生法官滥用职权或任意行使职权而无法监督的弊端。证据交换制度主要是为当事人收集证据和探知对方证据而使用的,法院并没有从事证据交换的内在动因,因而如果将是否进行证据交换的决定权交给法院行使,其结果无异于否定证据交换制度存在的可能性。而且这样一来,进行证据交换的案件就带有很大的随意性,对于一个案件是否复杂疑难如果当事人的认识与法官的认识不一致时,当事人是否有权利提出异议呢?

  再次,从操作层面看,案件的复杂、疑难本身没有一个固定、明确的标准,仅根据原告提供的起诉状和诉讼材料来判断案件的难易、繁简过于武断,其结果难免有失偏颇。因此,以案件的难易、繁简作为选择适用证据交换制度的标准,无疑给实践中此类案件的认定带来诸多不便,其结果也并不稳定可靠。[page]

  上述观点的出发点还是出于对证据交换制度职权主义的定位,其从法院的角度出发,考虑的更多的是便于法官的审理,所以只有“证据较多、复杂疑难”的案件才需要进行证据交换,对于其余的案件因为即使进行证据交换也不见得可以减少后面庭审的工作量,所以就把它当一项繁琐的程序给免掉了,以至使其价值无法充分体现。

  2、适用证据交换的证据。用来交换的证据应是当事人持有的与当事人的诉讼请求或主张具有关联性、能够证明案件事实的证据。特别需要强调的是,即使是对交换方不利的证据也必须进行交换,这样才能保证证据交换的全面性。与案件关联性不大的证据不必进行交换,以免加大证据交换的工作量、浪费诉讼成本。否则,随着证据交换范围扩大,证据交换将成为拖延诉讼,浪费时间和金钱的代名词。

  在保护当事人证据交换的诉讼权利的同时,我们也要注意保护一些特殊的社会关系或利益,对某些证据,应明确规定不进行交换。虽然这样做可能为法院认定案件事实设置一定的障碍;但从另一个角度看,能更好地保护和维护一些重要的社会关系,它体现了对特定立法价值目标的追求,即确定案件的法律事实固然重要,但不能以损害某种重要的社会关系为代价。借鉴美国对证据开示范围的限制,并结合我国的实际情况,建议规定以下证据不进行交换:(1)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据资料。对这些资料应给予特殊保护,不仅不进行交换,在庭审时的质证也应不公开进行;(2)律师或其他代理人为开庭而作的准备,包括代理意见和庭审辩论技巧的运用。因为这些是律师或其他代理人对案件的主观认识,并非是与案件事实有关的客观证据,而且对律师或其他代理人的劳动成果,应给予尊重和保护;(3)证人的住址、工作单位等情况,这是为了避免对方当事人对证人的恐吓、胁迫、引诱、人身伤害,影响证人证词的真实性和证人的正常生活。在英美法系国家,证人的身份情况列入证据开示范围是因为有健全的证人作证制度作保障,而我国目前还做不到这一点;(4)当事人申请财产保全等程序方面的证据。如果对这些证据进行交换,让当事人知悉有关情况,财产有可能会被转移,财产保全落不到实处。

  (三)证据交换的时间

  应明确规定法院组织交换的时间,且规定只能在举证期限届满时或举证期限届满后几天内,防止法官滥用自由裁量权,切实保障当事人的利益。

  (四)证据交换的方式和次数

  对证据交换的方式原则上应到庭交换,如有一方当事人在外地,证据材料不多,可采用分别送达证据的方式进行交换。[page]

  此外,还应根据不同种类的证据规定不同的证据交换的方式。我国的民事诉讼法共规定了七种证据种类:书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录。对书证、物证、视听资料应要求当事人在证据交换时出示原件,并提供相应的复印件给对方。对证人证言,除非有特殊情况证人才能不出席证据交换,如:因自然灾害等不可抗力无法出庭;路途特别遥远、交通不便难以出庭;病重行动不便无法出庭;其他无法出庭的特殊情况。以上这几种情况,经法院允许,证人可以提交书面证言或视听资料。对当事人的陈述是通过法院向当事人送达起诉状和答辩状副本来进行的,因为原告向法院提交的诉状以及被告提出的答辩状,是当事人陈述的主要表现。而且从证据交换的角度,被告的答辩是属于其应履行义务的范畴之内,所以应建立强制答辩制度。对鉴定结论的交换,由当事人协商委托进行鉴定,该结论报告由法院组织将其复印件交于双方当事人,而且鉴定人还应回答当事人提出的有关询问。勘验笔录,应向双方当事人出示,且勘验人必须接受当事人的询问。证据交换的次数原则上不能超过两次。

  (五)证据交换的操作规程

  一项新的法律制度应当是法律上的科学性与实践中的可操作性之完美结合。在最高人民法院《民事诉讼证据规定》规定的原则的基础上,笔者认为可以对证据交换的操作规程作如下进一步的具体规定:

  1、法院在送达受理案件通知书和应诉通知书时,应一并向当事人送达举证通知书和证据交换通知书,告知当事人举证的范围、期限、证据交换的时间,不举证或不进行证据交换可能承担的法律后果。

  2、到庭的当事人各方按原告、被告、第三人的顺序依次对相互交换的证据进行核对和签收,并记入证据交换笔录。在交换证据时,当事人如对对方当事人的某些证据有异议,应对有异议的证据按所要证明的法律事实分类记入证据交换笔录,并详细记明异议理由。对双方当事人已确认的事实和证据,也应记录在案,经当事人签字认可后,庭审时可不再对此证据进行质证。未经交换的证据,庭审时不予质证和认定。但对方当事人同意的除外。

  3、组织双方当事人各自陈述对案件争议的认识,整理双方当事人之间争议的焦点。

  4、对不进行交换的证据,应制作《不交换证据清单》,载明不能交换的证据的持有人,该证据的名称及要证明的案件事实。

  5、当事人收到对方交换的证据后,需要向人民法院提出反驳对方证据的,应立即口头或书面向法院提出申请,并在7日内提出新证据。当事人若无新证据的,法院不再安排证据交换;当事人若举出反驳对方新证据的应安排当事人在新指定的举证期限届满后3日内到庭进行证据交换。[page]

  6、召开庭前会议,促使当事人进行和解或撤诉。若和解或撤诉无望,且当事人明确不再举证或交换证据后,应及时通知开庭审理。

  四、建立和完善证据交换制度的配套制度

  任何制度改革应该是一整套的制度,而不是拼零件,因为制度是有机体,会相互影响。所以,要充分发挥证据交换制度的价值,除了要完善证据交换制度本身以外,还要建立和完善与其有关的一系列制度。

  (一)建立证据收集制度

  证据交换与证据收集有着密切联系,证据收集是证据交换的前提和基础,没有证据收集,证据交换如同空中楼阁。一味强调当事人举证责任,而没有为当事人获取证据提供制度和程序上的保障,这使审判方式改革在赢得程序公正的同时必将失落实体公正,即合法权益遭到不法侵害、急需社会力量救济的当事人,会因为取证困难而失去法律的保护。所以世界各国的民事诉讼法都采取不同方式赋予当事人相应的收集调查证据和了解有关部门案件信息的权利,并且在程序上、制度上给予保障。我国民事诉讼法第64条第1款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”,把证明责任交给了当事人,对当事人收集证据的权利却鲜有规定,《律师法》第31条甚至规定:“律师承办法律事务,经有关单位或个人同意,可以向他们调查情况。”如果有关单位或个人不同意,调查就无法进行。这就造成了当事人的诉讼义务远大于其诉讼权利的不合理局面。所以有学者认为,我国当事人调查收集证据的权利是一项缺乏程序保障的抽象性权利,是一种权利的招牌。

  我国民事诉讼法对当事人收集证据权利保障不足,与我国实行的职权主义的诉讼模式有关,因为在职权主义诉讼模式下,法官只重视自己的调查取证,轻视当事人的举证,立法上当然就不会想到要对当事人收集证据的权利予以有力保障。

  由于法律没有给予当事人及其委托代理人充分的收集证据的权利,在司法实践中,当事人收集证据时,障碍重重,特别是当证据必须向行政职能部门采集时,往往被拒之门外。同时,当事人及代理律师取证权利也缺乏可操作性的程序保障和救济方式,我国民诉法规定的证据保全存在严格的条件限制,适用范围极其狭小,完全解决不了当事人取证难的问题。所以我们要完善证据收集制度,保证当事人收集证据的权利,赋予当事人调查取证权,给予当事人有效的证据收集手段,对排除调查取证中的障碍作出详细规定,并完善当事人调查取证的程序,使当事人的取证权利具体化、程序化、制度化。

  1、比照美国证据开示中的要求提供文书和物证制度,设置证据调查收集令制度。即对当事人及其诉讼代理人由于客观原因不能调查收集而申请人民法院调查收集的,法院除了可以亲自勘验现场、委托鉴定、委托其他法院调查收集等以外,可以给申请人签发调查收集令,由申请人持调查收集令进行证据的调查收集。籍此可以避免法院依当事人的申请亲自调查收集证据对案情所形成的先入为主,同时也可减少公共成本的支出。如上海市、重庆市渝中区法院、宁波市海事法院等地区部分法院试行了调查令程序。《民事诉讼证据规定》第75条对此作了有益的尝试,但该规定仅适用于对方当事人,而对持有物证或书证的第三人则不具备法律约束力,今后对此尚须进一步完善。[page]

  同时应当明确当事人及第三人可拒绝提供证据的特权范围,以防止强制提交的证据范围过于宽泛,涉及其他法律关系的稳定。建立程序保密制度,规定当事人及其诉讼代理人,对获取的有关国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料有保密义务。

  此外,应当设置违反调查收集令的制裁措施。如对案外人违反证据调查收集令者,可以裁定处以罚款、拘留等,且不得免除履行调查收集令规定的义务;对案件的当事人违反调查收集令拒绝提交证据的,除了处以罚款、拘留等制裁措施外,还可以考虑证据的不利推定。在程序要件上,可以考虑对此类裁定不服,准许提起上诉,在上诉期间,应中止裁定的执行。

  2、规定任何单位凡不涉及国家秘密、商业秘密或不宜公开的材料均应向社会公开,以方便当事人及其代理人调取。这既是我国走向法治社会的体现,也是对行政部门依法行政的要求。实际上,国家机关拒绝当事人及其诉讼代理人向其取证,更多地是出于维护国家机关高于“老百姓”的传统的“尊严感”,而非因为该材料涉及国家秘密,因为民事诉讼的材料与国家秘密有关的甚少。对“不宜公开”应制定明确的标准,对如何调取应制定相应程序,否则难以操作。

  (二)建立强制答辩制度

  被告的答辩,属于当事人陈述——我国民诉法规定的七种证据之一,所以也应进行交换,从而保障原告全面了解被告的主张、理由及其攻击防御方法,保护原告的庭前知情权和辩论权,防止被告在庭审中对原告实施“诉讼突袭”,让双方能公平对抗,提高诉讼效率,维护诚实信用原则,充分实现证据交换制度的价值。强制答辩制度是维系民事诉讼诉答程序的重要制度,在美国和英国,证据开示制度是与诉答程序密不可分,诉答程序的有效运作是证据开示制度取得良好运作效果的前提。

  我国《民事诉讼法》第113条规定:“人民法院应当在立案之日起十五日内将起诉状副本送达给被告,被告在收到之日起十五日内提出答辩状。……被告不提出答辩状的,不影响人民法院审理”。可见,《民事诉讼法》仅将答辩视为被告的权利,是否答辩由被告自己决定,不答辩也没有什么法律后果。答辩权利理论仅从保护被告的角度来配置民事诉讼权利的做法违背了民事诉讼中当事人诉讼权利义务平等原则的内在要求,同时实质上放任了当事人之间的诉讼突袭,使司法公正的实现打上了折扣。《民事诉讼证据》第32条规定:“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩,阐明其对原告诉讼请求及依据的事实和理由的意见”该规定设置了被告答辩的义务和答辩的基本内容,但依然没有规定不答辩的法律后果,因为如果规定了法律后果,将产生答辩失权,涉及公民基本诉讼权利的范畴,根据《立法法》的规定,只能在立法中加以规定,《民事诉讼证据规定》作为司法解释无权对此作出规定,所以该规定形同虚设,从目前世界上大多数国家的民事诉讼制度看,均规定了被告强制答辩的义务及被告违反答辩义务时的处置规则。[page]

  所以,我国也应该建立自己的强制答辩制度。首先,应在民事诉讼法上明确规定强制答辩制度,让强制答辩制度的效力上升到法律的层次;其次,强制答辩制度应对答辩的基本内容、违反答辩义务的法律后果及例外情形作出规定。答辩状要明确表示对原告的诉讼请求、事实和理由是承认还是否认,必须全面、简洁、直接地记载被告的攻击和防御方法,这样才能防止被告运用诉讼技巧回避答辩要求。同时应规定答辩行为对以后诉讼行为的拘束力,没有正当理由,不得推翻答辩状的内容,这是为了防止当事人避免答辩失权,而采取虚假答辩。

  美国民事诉讼中被告在答辩中必须回答诉答书中的一切主张,除了关于损害赔偿金额的主张外,如果在答辩状中没有否认的,即视为自认,原告可向法院申请判决被告败诉。但笔者认为我国在规定违反答辩义务的法律后果时,不应直接规定被告败诉,因为这样有违我国法律追求实质正义的价值理念,而且在我国当事人的诉讼能力普遍偏低的情况下,这样的规定过于苛刻,不利于真正保护当事人的利益。应规定如果被告不在答辩期内履行答辩义务的,视为其对原告起诉事实的自认,同时要审查原告的诉讼请求是否合理合法,能否被其主张的事实所支持等,才能作出最终判决。

  在规定违反答辩义务的法律后果时必须考虑到例外情形,如被告并非是意图拖延诉讼或搞诉讼突袭,确是有客观原因无法在答辩期限内进行答辩的,应给予一定的宽限期,对哪些是属于例外情形,也应制定具体的规定,便于操作的同时避免法官自由裁量权过大,损害当事人利益。

  此外,在对被告提交答辩状行为进行严格规制的同时,也应当对原告的起诉状提出更高的要求,因为被告充分答辩的前提是原告起诉状的规范化。

  (三)完善举证时限制度

  举证时限制度,我国学者也称为举证时效制度、证据失权制度或者证据失效制度,是指当事人应当在法定的或者指定的期间内向法院提出证据,逾期则丧失证据提出权的诉讼制度。其因应了人们对客观真实的无限追求与在特定条件下又只能获得相对真实的深刻而务实的哲学观念。

  举证时限制度具有重要的价值:1、实现诉讼公正的价值,举证时限制度通过设置提供证据的期间,为双方当事人创设了进行诉讼行为的平等机会,实现诉讼过程上的平等。同时,实行举证时限制度,可以有效地防止滥用权利随时提出新证据来拖延诉讼的行为。2、提高诉讼效益的价值。(1)降低诉讼成本。国家的成本投入明显减少,就当事人角度而言,其时间耗费和物质耗费相对较小;(2)提高诉讼效率。3、促使当事人之间的庭前和解。[page]

  我们不难看出举证时限制度的价值与证据交换制度的价值是一致的,举证时限制度的完善对证据交换制度的充分实施有着非常重要的意义。举证时限与证据交换是密切地结合在一起的,最高人民法院《民事诉讼证据规定》第三部分就以“举证时限与证据交换”为题。事实上,证据交换本身就蕴含了举证时限,证据交换结束之时,就是举证时限届满之时;有证据交换,必有举证时限,有举证时限,未必有证据交换。举证时限是证据交换制度中的一个要素,在证据交换中必然要涉及举证时限这个构成要素。完整的庭前交换证据制度应当包括举证时限制度。否则,庭前准备程序的功能将难以体现,而不再对开庭审理程序有多少实质性影响,并且会使民事诉讼的审理结构还原为“准备+开庭审理→准备+开庭审理”这种可逆性的审理结构。正是二者的配合,实现了促进程序公正和提高诉讼效率的价值目标。

  最高人民法院《民事诉讼证据规定》关于举证时限的规定对促使当事人积极提供证据、庭前固定证据和争议焦点、实现庭审集中化和提高诉讼效率起了很大的作用,但该规定仍存在以下弊端,笔者就此提出自己的一些看法:

  1、举证时限制度的效力层次问题。证据随时提出制度是由《民事诉讼法》规定的,尽管《民事诉讼法》第75条规定了人民法院可以指定期间,该期间也具有法律效力,但从民事诉讼法理上讲,人民法院指定的期间为可变期间,且人民法院指定的期间不得与基本法律规范相冲突。《民事诉讼法》第125条第1款、第179条第1款第(1)项属于基本法律规范,根据这两条规范,当事人有权随时提出证据。如果以司法解释的方式对此予以修正,则正当性问题难以自圆其说。所以,尽快在基本法中对举证时限制度作出规定才能真正发挥其作用。

  2、举证时限制度的效力范围问题。《民事诉讼证据规定》第34条规定“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的,应当在举证期限届满前提出”,而世界上大多数国家的举证时限立法都没有涉及到这几项诉讼权利。笔者认为把当事人提出增加、变更诉讼请求或提出反诉的时限规定在举证时限届满前是不合适的,因为:(1)如果被告在最后期限提交答辩状或证据,原告已没有时间在充分分析对方提出的答辩意见和证据的基础上提出增加、变更诉讼请求,如果原告在举证期限届满前才提出关键证据,被告根据原告的关键证据提出反诉也超出了规定的期限,把当事人增加、变更诉讼请求或者反诉的期限规定在举证期限届满前,实际上限制了当事人在充分分析对方证据的基础上提出增加、变更诉讼请求或反诉的可能。(2)该规定也规定了当事人可以在举证期限届满后提出符合司法解释的“新的证据”,这种新证据势必在相当大的程度上对案件事实产生影响,既然当事人有提供新证据的权利,那么对方也应有相应的提出变更、增加诉讼请求和反诉的权利,这样才符合当事人诉讼权利平等的民诉法基本原则,也符合民诉制度追求的公正目标。可见,该规定的出发点更多的是考虑如何提高法院的审判效率,而忽视了当事人的诉讼权利的保护。因此,目前应把当事人增加、变更诉讼请求或反诉的提出期限规定在法庭调查结束前比较合理,充分保护当事人的诉讼权利。[page]

  《民事诉讼证据规定》第35条规定:诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,不受本规定第三十四条规定的限制,人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的,人民法院应当重新指定举证期限。笔者认为该规定不合理,因为法院依职权要求当事人变更诉讼请求,并要求当事人重新举证,不符合《民事诉讼法》第13条规定的处分原则。是否变更诉讼请求,完全是当事人的权利,不能让法院强人所难,而且如果法院强行要求当事人变更诉讼请求,是否可以保证当事人在变更后必然胜诉?如果不胜诉将由谁承当败诉后果?所以,笔者认为应取消该规定。

  3、举证时限的延长问题。《民事诉讼证据规定》第36条规定“当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的,应当在举证期限内向人民法院申请延期举证,经人民法院准许,可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的,可以再次提出延期申请,是否准许由人民法院决定。”但该规定只对延长举证时限作了原则性的规定,实务上不好操作,应对延长举证期限的条件、次数、最长可延长的时间作出规定,这样可防止扩大法官对举证时限的自由裁量权和避免当事人滥用延长举证时限的权利,使举证时限的延长具有明确性和可预测性。

  4、对证据失权的例外规定过于苛刻。逾期提出证据一方当事人的对方当事人的同意与符合“新的证据”的规定是我国规定的证据失权的例外,至于当事人因过失(不管是重大过失还是轻微过失)而未及时提交的证据一律失权,而不问是否显失公平、是否会导致诉讼拖延。这样不利于给予当事人平等、充分的程序保障。一般说来,当事人逾期提出证据有以下原因:第一,证据已存在但当事人在举证时限内未发现;第二,因诉讼过程中法律事实或者法律关系发生变化而产生的新的证据;第三,当事人经人民法院准许延期举证,但因客观原因未能在准许的期限内提供证据;第四,当事人知道证据的存在但因不知道需要该证据而未提出,这又包括两种情况:当事人有轻微过失未适时提出证据;当事人有重大过失未适时提出证据;第五,当事人故意逾期提出证据,这主要是指当事人想进行诉讼突袭或者意在拖延诉讼。根据《民事诉讼证据规定》,第1、2种情形证据并不会失权,但可能遭受诉讼费用制裁;对于第3种情形,只有在不审理该证据可能导致裁判明显不公的情形才会得到法院的采纳;对于第4种情形则不加区别对待,不管当事人存在轻微过失或重大过失,一律适用证据失权的规定,这种做法的不合理显而易见。所以,应根据不同情况采取不同的做法:当事人因其过失逾期举证的,可以向法院申请免除证据失权的后果,当事人有证据证明属于轻微过失的,应当阻断证据失权效果的发生;对于重大过失,如果该证据可能成为认定案件事实的关键证据,缺乏该证据将有可能使相关事实真伪不明,会严重危及诉讼公正的,应当免除证据失权后果的发生。对第5种情形,当然是导致证据失效。[page]

  同时应建立诉讼损害赔偿和补偿制度,对于当事人确有证据表明对方当事人故意不提出证据,而造成己方当事人损失的,可要求对方当事人承担赔偿责任;对于当事人逾期举证但属法律所允许的情况,对方当事人可要求其承担因延长诉讼所引起的补偿责任。

  结 语

  “一个时代需要一个主题,人民法院在21世纪的主题就是公正与效率。”可见,公正与效率已成为现阶段司法制度改革的主题,改革我国民事诉讼制度尤其是改革民事诉讼证据制度,以实现我国民事诉讼的公正,提高我国民事诉讼的效率已成为这场改革中的重中之重。而证据交换制度更是因其具有解决证据突袭、诉讼拖延、效率低下等问题的价值而备受关注,学者们各抒己见,最高人民法院出台了《民事诉讼证据规定》,各地法院也纷纷制定自己的操作规则。但均存在这样或那样的缺陷不足,以未能建立起一个合理、有效、可操作的证据交换制度,而构建一个完备的证据交换制度对于完善我国的审前程序及实现司法公正与效率具有重要的意义,笔者认为,在条件成熟时,应通过修改民事诉讼法或制定专门的证据法,把证据交换制度的效力上升到法律的层次,以确保其有效运行。

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