最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规
定》第35条规定,“诉讼过程中,当事人主张的法
律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院
根据案件事实作出的认定不一致的,不受本规定
第三十四条规定的限制,人民法院应当告知当事
人可以变更诉讼请求。”对于法院的这种认定,笔
者称之为中间确认。法院的中间确认与当事人
的主张不一致时,法院负有诉讼请求变更的告知
义务。由于该条内容在民事诉讼法及以前的司
法解释中均未有规定,理论与实务上尚有诸多疑
惑,实有深入研究之必要。
一、中间确认的性质与效力
中间确认在本质上是法院的一种裁判(决)
行为,属于实体裁决的范畴,但却缺乏实体裁判
的形式要求。中间确认有二个特点:一是中间
性,即中间确认是在诉讼过程中间作出的,而不
是在诉讼完成时作出的终局裁决,它是终局裁决
的先决条件。二是确认性,中间确认仅是对案件
法律关系的性质或者民事行为的效力作出确认,
并不对其他实体和程序事项作出决定。
中间确认不同于中间判决。中间判决是法、
德、日等国民事诉讼法规定的一种判决制度,是
指在审理中为准备作出终局判决而事先解决当
事人之间有关本案或诉讼程序的争点的判
决。[1](P145)[2](P133-137)[3](P1065-1067)中间判决的适
用范围比中间确认要大,其中对权利请求原因作
出的实体性中间判决与中间确认的内容大体一
致,只不过中间确认没有采取判决的形式。
中间确认不同于确认判决。确认判决是对
确认之诉作出的判决,是一种终局判决。由于中
间确认在决定的实体内容上都被包含在确认判
决的内容中,因此,在确认之诉案件中,法院不必
作出中间确认,只有在给付之诉和形成之诉案件
中,法院才可能有必要作出中间确认。
由于中间确认不是判决,因此,它不具有既
判力。但中间确认具有预决的效力,即对本案的
继续审理和终局判决具有预决效力。法院作出
中间确认后,本案的终局判决必须受中间确认的
约束,不得与中间确认的内容相矛盾,这是由中
间确认制度的作用及设立的目的所决定的。[page]
法院告知当事人变更诉讼请求的性质,一般
观点认为是一种法官释明权,也有学者认为它不
同于释明,有着自己的独立价值。[4]笔者认为,虽
然传统释明权的范围一般仅限于当事人的事实
主张与举证,法官因中间确认与当事人主张不一
致而对诉讼请求变更的告知已突破了传统释明
权的范围,但它与法官释明制度的设立目的及功
能并无实质性区别,本质上仍可归属为法官释明
权。法律必须发展,法院告知当事人变更诉讼请
求就是释明制度的一种发展,这种突破与发展在
2003年的一个司法解释中也得到了体现①,反映
了最高人民法院对这种发展趋势所持的一贯立
场。
按照辩论主义的基本原理,法官行使释明权
后,当事人如不按照法官的提醒或晓喻改变诉讼
请求,法院只能针对当事人的诉讼请求进行判决
(驳回或部分驳回诉讼请求),不得依职权调整当
事人的诉讼请求而作出诉外判决。法官告知当
事人变更诉讼请求无强行性效力。
二、中间确认的正当性基础
在给付之诉和形成之诉的诉讼过程中,法院
发现当事人主张的法律关系的性质或者民事行
为的效力与其认定不一致时,如果不作出中间确
认并告知当事人变更诉讼请求,则会有二种处理
方法:一是法院在确认案件法律关系的性质或者
民事行为的效力的基础上,依职权调整当事人的
诉讼请求,并依据相应的实体法规范作出判决;
二是以当事人据以提出诉讼请求的基础不能成
立为由驳回当事人的诉讼请求。实际上,在以前
的司法实践中,就存在着这二种处理方法。但这
二种方法在理论上是有问题的。如果按照第一
种处理方法,法院直接改变当事人的诉讼请求,
表明了法院的裁判可以不受当事人请求范围的
限制,这是民事诉讼强职权主义模式的表现之
一。按照辩论主义的要求,法院只能根据当事人
指明的诉讼标的进行裁判,即法院判决的诉讼标
的应与当事人主张的诉讼标的具有同一
性,[5] (P168)鉴于对当事人主义模式的实践选择,
这种处理方法实不可取。如果按第二种方法直
接判决驳回当事人的诉讼请求,则是一种过于追[page]
求形而上的机械方法。如果简单的驳回诉讼请
求,则当事人又需重新起诉,使基于同一法律关
系所发生纠纷的诉讼次数增加,从而增大当事人
和法院的诉讼成本,使民事诉讼呈现出机制性的
低效益状态。中间确认及法院告知当事人变更
诉讼请求制度的确立,一方面可以避免上述第一
种处理方法出现的诉讼逻辑错误,另一方面可以
避免第二种方法带来的民事诉讼效率的低下。
如果在同一诉讼中给予当事人可以变更诉讼请
求的机会,则可从总体上节约诉讼资源,提高诉
讼效率,并有助于纠纷的解决。法律程序的内在
目的是查明真相和解决争执,[6](P37)民事诉讼的
目的之一就是为了解决纠纷,②中间确认与告知
当事人变更诉讼请求制度与前二种方法相比,虽
不能更好的实现查明真相,但却有助于解决争
执。还能够使当事人感受到司法的亲和力和人
性化,体现了现代法律制度蕴涵的深厚人文关
怀。
法院告知当事人变更诉讼请求的理论基础
是通过对辩论主义进行限制与修正,纠正完全的
当事人主义带来的司法不公、诉讼迟延、成本增
加等缺陷。但法官对当事人诉讼请求变更的告
知已突破了以往释明权的范围,这种突破是否合
理?因为过分地行使释明权可能招致人们对司
法公正的怀疑,也存在不利于民事诉讼目的实现
的危险,正是为了消除这种危险,各国的民事诉
讼法才明确限定了释明权的范围。笔者认为,这
种突破尽管在某种程度上反映了我国传统职权
主义的影响,但总体上是合理的。理由之一是从
我国的实际情况出发,我国社会公众的经济水平
还不高,法律知识普遍较低,因此,当事人对案件
法律关系的性质及民事行为的效力认识难以清
楚、明确,故应当允许当事人变更诉讼请求,法院
应就诉讼请求变更及理由向当事人阐明。[7] (P280)
且我国采用了世界上较少见的本人诉讼主义,没
有采用强制律师主义。二是强化释明权已成为
国际民事司法改革的必然趋势。各国在民事司
法改革中,出现了从当事人控制诉讼到法官控制
诉讼的民事司法理念的变化,[8]采当事人主义民[page]
事诉讼的各国均不断强化法官在民事诉讼中的
诉讼指挥权,而法官释明权则是程序建设中诉讼
指挥权的一个重要方面。“现代型诉讼的背后潜
在着诸多的利益主体,就它与释明权的关系分
析,显然有必要在现代型诉讼中积极的行使释明
权。”[9] (P175)
综上,中间确认及法院告知当事人变更诉讼
请求制度的正当性基础在于理顺诉讼逻辑、提高
诉讼效率、体现人文关怀,增强诉讼程序的科学
性和协调性,有利于真正彻底地解决当事人的争
执和冲突,从而使民事诉讼机制更趋于合理。
三、实务性研究
(一)中间确认与告知当事人变更诉讼请求
的时间、方式、条件、后果等
中间确认是法院根据案件事实对案件性质
作出的结论性决定,因此,一般需要在开庭审理
后才能作出,而且有些复杂的案件需要更长的时
间,之后还要再告知当事人变更诉讼请求,重新
指定举证期限,重新开庭,必然要与审理期限相
冲突。该条规定对当事人变更诉讼请求的期限
不但已突破了应在举证期限届满前提出的限制,
甚至已突破证据规则出台前规定的应在法庭辩
论结束前提出的限制。而另一方面,当事人诉之
变更应以不会对诉讼程序造成显著迟延为条件,
若无限制的允许一方当事人进行诉的变更,不但
有可能对对方当事人的利益造成不必要的侵害,
而且也可能违反诉讼经济之原则。[10] (P132)这在
实践中必然会造成二难的困境。
法院作出中间确认是否需要当事人有争议
为前提?答案是否定的,因为辩论主义适用的对
象仅指判断法律效果所必须的事实,法院受拘束
的,仅仅是案件的具体事实,对于当事人就适用
法律所提出的见解,不能拘束法院。[5](P156)当事
人对案件法律关系的性质及民事行为的效力的
主张属于法律上的意见,所以,法院作出中间确
认不需要以当事人之间存在争议为前提并不违
反辩论主义原则。
法院作出的中间确认与当事人的主张不同,
并不需要每一个案件都要告知当事人变更诉讼
请求,只有在中间确认的结论对当事人诉讼请求
的正当性及数额有实质性影响时,才有必要履行[page]
告知义务。按照新诉讼标的理论,诉讼标的应以
原告陈述的事实理由和诉的声明为根据加以确
认(二分肢说),或者仅以诉的声明或原告起诉的
目的为识别标准(一分肢说),只要当事人诉的声
明以及诉的事实只有一个,不管基于何种请求
权,诉讼标的都只是一个,不发生诉的合并、追加
和变更。请求权的变更仅仅是当事人诉讼方法
的变更,而不是诉讼标的及诉的变更。[11][12]因
此,在某些案件中,当事人诉讼理由及请求原因
的改变并不会使诉讼请求理由及诉讼请求的数
额发生改变。例如,请求依约给付价款案件中,
等,无需改变诉讼请求。
法官如果没有行使告知当事人变更诉讼请
求的释明权,致使当事人败诉的,能否导致判决、
裁定被二审废弃?各国对于在法律审中检验事
实审中的法官是否有怠于行使释明权,能否将事
实审的判决、裁定废弃有不同的学说与判例。笔
者认为,鉴于该条规定已明确法官此种释明权是
一种告知义务,而且这种释明权是否行使,将会
改变原判决的双方当事人之间的胜败,因此,如
果法官不行使此种释明权而导致当事人败诉的,
即可构成二审发回重审之事由。但若当事人在
二审中仍坚持起诉时的诉讼请求,并不以一审法官怠于行使释明义务致其未能变更诉讼请求而
遭败诉为理由的,则无需发回重审。
(二)中间确定在二审审理时的情况
一审法院告知当事人变更诉讼请求后,当事
人作了变更,法院据此作出了判决,但二审法院
认为一审法院的中间确认有误,支持当事人的主
张,应如何处理?二审法院不能再告知当事人变
更诉讼请求了,因为二审中当事人不得变更诉讼
请求。二审法院也不能按当事人变更前的诉讼
请求判决,因为这样的判决已是诉外判决。二审
法院只能以变更后的诉讼请求不能成立为由判
决(部分)驳回当事人的诉讼请求。但是判决驳
回当事人的诉讼请求又有不尽合理之感,因为当
事人变更诉讼请求主要是基于法院的告知行为,
尽管法院的告知行为性质上只是一种释明权,但
在实践中法院的这种告知行为对当事人的影响[page]
是可想而知的,判决驳回当事人的诉讼请求很难
被一般的当事人及公众所接受和认同。对此,我
们只能从制度性安排的弊端去理解,即任何制度
性安排都具有两个弊端:第一,它要求我们随时
准备为了较大的正义而牺牲较小的正义,反言
之,为了避免更大的非正义而容忍较小的非正
义;第二,基于对功利成本或其他伦理价值的考
虑而主动限制对正义最大化的追求。[13]这也促
使我们寻求更能充分保障当事人利益的制度设
计。在二审法院的认定与当事人的主张及一审
法院的认定都不同时,也应驳回当事人的诉讼请
求。
四、中间确认的困惑与出路
中间确认及法院告知当事人变更诉讼请求
制度的确立,固然比以前司法实践中的二种做法
更为完善,但其仍然在理论及实践上存在诸多难
以圆满解说的困惑。
中间确认作为法院对案件实体性事项的结
论性决定,要具有预决效力,却不定性为判决,甚
至只需口头告知当事人,与我国的民事诉讼制度
不相协调,也不符合诉讼程序的特点和要求。诉
讼程序具有明显的形式性和程式化,是一种带有
独特的形式主义色彩的活动过程,以体现其庄严
性和权威性。由于中间确认缺乏基本的形式主
义要求,使人有定性不准,效力不明之感,并致使
法院对当事人可以变更诉讼请求的告知缺乏理
论依据。这是理论上的困惑,在实务上的困惑上
文已有所论及。中间确认还带有一定的固定案
件争点的作用,但由于中间确认仅是在法院与当
事人的主张不一致且导致当事人的诉讼请求不
当时才需作出,适用范围较窄,因此固定案件争
点的作用较小。
为了解决上述困惑,有必要进行制度完善。
笔者认为,出路是引入外国法中的中间判决制度
以及确立诉之预备合并制度。
(一)引入中间判决制度
法国的中间判决只适用于诉讼问题,不适用
于实体问题,德国、日本和我国台湾地区的中间
判决既适用于程序问题,也适用于实体问题。程
序性中间判决是对诉讼程序和诉讼活动的裁决,
大多属于我国民事诉讼法中的裁定或决定所解
[page]决的事项,因此,主要是需要引入德日等国的实
体性中间判决。实体性中间判决裁决的对象主
要是实体上的抗辩、权利请求的原因等。①
中间判决制度的建立可以解决中间确认制
度在程序形式性要求上的缺陷,还可以对固定案
件争点起到积极作用。
(二)确立诉之预备合并制度
我国民事诉讼法并无规定诉之预备合并制
度,司法实践中一般是持否定态度,而大陆法系
国家民事诉讼法对此都有规定。诉之预备合并
可分为诉之客观的预备合并与诉之主观的预备
合并两种类型。所谓诉之客观的预备合并,一般
是指原告在起诉时,预虑其所提起某诉无理由,
因而同时合并提起他诉,以备前者无理由时,就
后者要求法院进行审判。诉之主观的预备合并
是指共同诉讼人之一人与其他共同诉讼人,以主
位与预备的顺序关系共同起诉或共同被诉时的
情形,可分为原告的预备合并和被告的预备合并
两种。诉之预备合并对于当事人诉权的保护和诉
讼经济之目的的实现有着重要的作用。诉之预
备合并制度的确立,可以从源头上避免因当事人
变更诉讼请求带来的诉讼迟延,以及在一审时中
间确认及当事人据此变更诉讼请求有误后,二审
对当事人权利救济不力之弊。
