众所周知，民事诉讼采取的是法院取证和当事人取证相结合的方式。由于法院取证只限于一些特殊案件，门槛较高，而且法院取证往往达不到“出奇制胜”的效果，所以，当事人取证成了民事诉讼中最主要的取证方式。在胜诉的欲求下，当事人及其律师不得不使出浑身解数，取证方式也就不一而足了。其中争议较大的取证方式是秘密取证，比如偷录、偷拍，甚至采用“陷阱取证”。
从证据的可采性角度来说，任何证据必须具有合法性，才能被法院采纳。合法性包括主体的合法性、形式的合法性和程序的合法性，对于前两者不会有太大的争议，我们关注的是取证的程序问题。所谓“取证程序合法”，是指证据的收集程序或提取方法必须符合法律的有关规定。在民事诉讼中，关于取证方式合法性问题的规定显得较为模糊。1995年，最高人民法院在给河北省高级人民法院案件请示的批复（法复1995第2号）中规定：“……未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”所以，在相当长的时间里，未经对方当事人同意取得的视听资料不具有证据资格。实践中，由于诉讼双方当事人利益对立，一方不可能容许另一方取得对自己不利的证据，所以，“经对方当事人同意”的要求使当事人的取证几乎成为不可能。2002年4月1日实施的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）作了一种较为现实的规定，其中第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”第七十条第三款中对视听资料作为证据也不再要求“经对方同意”，这就意味着偷录、偷拍获得的证据有了合法的“名分”。在此之后，当事人取证方式悄然发生了变化，依靠偷录偷拍取证打赢官司的报道不断见诸报端，窃听器、针孔摄像机等产品也借此“东风”，在全国各地热销，前几年已经销声匿迹的“侦探公司”也开始浮出水面，成为当事人取证的宠儿。取证难问题似乎一夜之间寻找到了一条捷径。
笔者认为，实践中当事人取证的方式存在种种误区，对《证据规定》的理解也存在某种程度的偏差。在笔者看来，该《证据规定》对证据的可采性设立了两条标准，即“不违反法律的禁止性规定”和“不能侵犯对方当事人的合法权益”。前者是硬性规定，主要以法律明文规定为判断依据；后者存在一定的弹性，需要法官的自由裁量。虽然法律对当事人取证放宽了一些限制，不再以被取证人是否同意为判断标准，但也不能将这种自由滥用，超过合理的限度，侵犯公民的隐私权和法人的商业秘密。也就是说，我们不能简单地看待法律赋予偷录、偷拍所获得的证据的合法性，合法与否的标准在于有没有“违反法律的禁止性规定”，有没有“侵犯对方当事人的合法权益”。比如，通过“侦探公司”取证这种方式，既然法律已经明确禁止（1993年《公安部关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知》），考虑到实践中的危害，就不宜再提倡。在影响广泛的法制报刊上推销所谓的“律师取证器”，很容易误导当事人，造成一种只要获得证据可以不择手段的假象。从程序正义的角度来说，程序公正是实现正义的应有品格，我们不能牺牲程序合法的应有限制，以致为了追求一种目的而忽视对其他社会价值的保护。否则，公民的生活空间将不堪侵扰，本来正常的人际交往也会变得人人自危。[page]
当然，在民事诉讼中（特别是在一些取证困难的案件中），如何保障法律赋予当事人的取证权，目前仍然没有万全之策。这需要证据规则的完善，需要司法制度的改革。而在当前，法律对于当事人取证的原则性规定，需要法官在具体案件中结合案情进行裁量；我们的媒体，也应当对当事人取证的合法性加以正确的引导。
