摘要：患者在医疗过程中受到的伤害，由医师的过失行为造成的就应由医师承担责任,不是由医师过失造成，而是医疗意外或医疗并发症等造成的损害，就应由患者自己承担，患者享有医疗技术所带来的利益的同时，也要承担相应的风险，这是医患双方都能接受的规则。医疗过失的问题，成为医患纠纷的焦点,因此，处理医患纠纷的关键在于认定医师有无过失。医师的过失行为本质是一种客观过失，是对医师注意义务的违反，因为任何医师在自己从事特定的医疗行为时都必须达到相应的医疗水准，医师的注意义务是医疗过失行为的核心。本人将对此主要运用比较法的方法及判例实证分析的方法分五个专题进行探讨。
一、医师注意义务的概念及特性
1.医师注意义务的概念
注意,在心理上是指针对一定的对象而使意识集中，并始终保持紧张状态。一般认为注意是指心理活动指向和集中于一定对象。在心理学上解释注意会面临诸多难题，那么由注意衍生出来的注意义务在侵权法上更具有复杂性。注意本身是一主观概念，而注意义务在法律上却是一客观的概念，因为法律义务是设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对受动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。 [1]法律义务的概念也不过是法律规范概念的一个复本而已。凯尔森指出“一个法律义务的存在不过是法律规范的效力而已，这一规范使制裁有赖于违反法律义务的行为，法律义务不是离开法律规范的事物。法律义务不过是法律规范对某行为在规范中赋予制裁的那个人的关系而已。法律义务的内容是与周围一个不法行为、成为制裁条件的那种行为相对立的(相反的)行为。法律义务是不为不法行为的义务。它是国民‘服从’法律规范的义务”。 [2]法律规范是客观确定的，法律义务也是客观的，因此注意义务应是一客观概念。有的学者将注意义务分为主观的注意义务和客观的注意义务，严格说来这种分类是不科学的，所谓的主观注意义务其实质是后文将要讨论的注意能力问题。
注意义务涵括结果预见的义务和结果避免的义务两部分。结果预见的义务是指行为人根据行为时的具体情况，所负有的应当预见自己的行为可能引起的结果发生的义务;结果避免的义务是指行为人所负有的避免因自己的行为而发生危害结果的义务。注意义务以有预见可能或避免结果的可能为前提，有预见可能性存在而没有预见，就要对违反结果预见义务负责，同时有避免结果发生的义务而没有避免，要对结果的发生负责。结果回避的义务以结果预见为前提,预见义务以结果回避为目的。预见义务和避免义务统一于注意义务之中，预见义务是避免义务的前奏和先决条件，避免义务是预见义务的延伸和归宿。
注意义务包括预见必要的内在义务,如诊断时注意力集中，及外层行为义务,如慎重小心的进行手术。如预见结果的发生,则应采取回避结果发生的义务。注意义务理论传统本意是指违反结果的预见义务而言。但随着科技的发展,由于社会活动经常伴随高度的危险,活动的本身往往同时即具有某种程度的抽象危险，因此过失义务的理论,乃转而强调结果回避义务。医疗行为固然以除去或预防人体的疾病为目的，但各种医疗行为，无论是药物的投入、注射，还是手术，对人体组织都具有某种程度的侵袭性或危险性。因此，在过失理论上，结果回避义务是否违反，自然成为判断过失主要依据之一。将注意义务分为预见义务和回避义务现为大陆法系的通说。我国刑法学者陈兴良将注意义务定义为：“行为人作为时应当注意有无侵害某种法益，不作为时应当注意有无违反某种特定的法律义务的责任”。
由于英美法是经验法，重司法实践而轻理论归纳，在侵权法中少见对过错的研究，就更谈不上对注意义务概念的探讨。在普通法上，法律上将做事认真仔细的态度称为注意，义务则是指被告为了原告的利益而应遵循的法律所要求的行为标准。《牛津法律大词典》将注意义务解释为：一个人对他人造成损害后，只有当法院判定被告在当时的情况下，对原告负有的不为加害行为或不让加害行为发生的法律义务，而被告却由于未加注意，或未达到法律所要求的注意标准，或未采取法律所要求的预防措施，而违反此种义务时，他才在法律上对受害人承担过失责任。如果在当时不存在注意的义务，由此发生的损害都属于无侵权行为的损害，被告不承担责任。也就是说，注意义务是指行为人应采取合理的注意，而避免给他人的人身或财产造成损害的义务。由此可见英美法理论并没完全忽视这一问题，其对注意义务的定义同大陆法系极其相似。
就医师的注意义务的概念，日本最判昭和36年2月16日对东大医院输血梅毒感染一案的判词写到:从事人的生命及健康管理业务的人,与其业务的性质相对照,要求负有为防止危险而在实际经验上必要的最善的注意义务。这段判词对医师注意义务作了一般性的概述,成为以后判例的参照。日本最判昭和44年2月6日国立东京第一医院脚癣放射治疗皮肤癌一案的判词中，对前一判例中的最善的注意义务作了进一步阐述:作为医师，对于患者的症状应予以注意，并在依当时的医学知识，考虑效果及副作用的前提下确定治疗方法及程度，在“万全的注意”之下实施治疗。这段判词中的所谓“万全的注意”与前“最善的注意”非常近似，日本理论界与实务界还是选用了“最善的注意”来概括医师的注意义务，从而确立了医师注意义务的一般内容。 [4][page]
综上,可将医师的注意义务定义为:医师及其辅助履行人在医疗行为时依据法律、法规、规章制度和具体操作规程，以及职务和业务上的习惯和常理、接受期约或委托的要求等保持足够的小心谨慎，以预见医疗行为的结果和避免损害结果发生的义务。
2. 医师的注意义务的特性
医师注意义务是一种法律义务，医师违反这种义务，发生了损害，就构成医疗过失。我们必须从这一前提出发来认识医师注意义务的性质问题。
1、医师的注意义务实际上筐定了医师的医疗行为模式。构筑医师的注意义务是为了患者的利益，使医师始终处于合理的谨慎状态，注意自己的行为，使之符合特定的医疗行为模式的要求，从而防止对患者造成损害。
2、医师的注意义务是通向认识医疗过失行为的桥梁。医师的注意义务设定了医疗行为的模式，为其医疗行为设定了一定的医疗水准，这就较为有效的克服在司法实践中认定医师过错这一复杂的技术难题。
3、医师的注意义务的来源具有广泛性。有法律、法规，甚至契约等。但无论其产生的根据是什么，一旦它在特定的医疗行为中成为医师的义务，这时注意义务就成了法律义务，就成为医师应当遵循的行为模式。
4、医师的注意义务具有可履行性。注意义务的基本内容是预见和回避结果发生的义务，这是对医师的基本要求。这一要求的实现有一基本前提：医师本人能达到这个要求。如果注意义务的标准过高，即使是医师囿于当前最尖端的科学技术也无法为足够的注意时，则这对一般的医师而言显然难以成为一项注意义务。
5、医师的注意义务不履行，医师要承担一定的责任。此时医师被推定为有过失，医师要为自己的行为说明理由，如果不能说明理由或其理由不具有合理性时，医师将要为此承担责任。
二、医师的注意义务与医疗过失行为
1、医疗过失行为的本质是医师对其注意义务的违反
在大陆法系民法上就过失存在着主观说和客观说。主观说认为过失是行为人具有的一种应受非难的心理状态。过错就是指行为人在心理上本应注意而不注意，以致于在伦理上、道德上具有可非难性，所以，主观过错亦可称为人格过失或道德过失。 [5]也就是黑格尔所说的： “行为只有作为意志的过错才能归责于我” [6]。客观过错说认为过失是被告违反了某种法定的注意义务，并对他人造成损害。并为判断注意义务是否履行设定了各种标准，早在罗马法时就有良家父标准，至今为法国法采纳。德国法以同年龄同职业的人的行为来衡量行为人的行为。普通法上采取了合理人(the reasonable man) 的标准。
就过失的本质存在着无认识说、不注意说、避免结果说。无认识说认为过失是对损害结果无认识。不注意说认为过失是因为行为人不注意，以至发生损害结果。避免结果说认为过失是行为人违反结果避免的义务。无认识说的缺陷是明显的，它可能将无法预见的意外事件纳入过失，或者可将虽认识到结果，但自信可以避免损害结果发生的过于自信的过失视为无过失。而没有避免损害结果也只不过是行为人不注意的外在表现，并没能指出过失的本质。不注意说正确指出过失的本质，过失本质是行为人欠缺意识紧张，以至对事实没有认识、预见、或者避免损害发生的心理态度。
那么行为人是不是有了不注意的心理就可课以行为人责任呢?回答是否定的。行为人应注意而不注意，并不能肯定必然对行为人进行责难，还应基于其是否担负着法律所要求的注意义务。在大多数的情况下，仔细总要比不仔细好，但是将所有的不仔细行为均上升到侵权行为则是另外一回事。过失责任只能建立在法定的注意义务的基础上才能成立。如果法律并不要求行为人必须履行某种义务，那么行为人没有充分发挥自己的注意能力而不注意时就不能进行法律上的制裁，毕竟这是他个人之事。在没有确定的义务存在的情况下，过失侵权责任就不可能被承担。探究一个人是否有过失，不仅要看其不注意的心理状态，而且还要结合其是否有法律上的注意义务这一规范要素去评价。不注意是主观的心理事实，而注意义务是外在的客观事实，所以过失是一主客观相结合的概念。
在医师的过失判断上，较为一致的看法是采客观说。过失是行为人没有奉守任何有理智的正常人本来可以遵循的行为准则，而这一准则就是要求行为人采取预防措施，以免造成危害。无论从法律还是从非法律的意义上讲，“过失”这个词总是和没有做应当做的事情发生着本质的联系。“过失”不是一种诸如“他的内心一片空白”之类的直接说明心理内容的措施。 [7]医疗过失行为本质是对医师注意义务的违反，因为任何医师在自己从事特定的医疗行为时都必须达到相应的医疗水准。在法国的一个医疗事故的判例中，医师以自己的经验和技术欠缺作为抗辩，法院认为：“该行为不充分考虑自己之经验及能力，而轻率地进行如此困难的医疗行为，即应认为违反注意义务”。 [8]此即为超越承担过失，这种医疗行为本身也具有应受非难的心理。医疗过失实质是对医师的法定的注意义务的违反，注意义务是医疗过失的核心要件。对于责任分配而言，让医师为其不符合行为标准要求的行为负责，比让患者自行承担更具有合理性。医疗过失责任类型化含有客观责任的性质，与严格的个人责任未尽相符，在某种程度并具担保的因素，旨在实践侵权行为法填补损害及预防损害的机能。
2、疏忽大意、过于自信的过失与医师注意义务的违反
⑴从注意义务违反的角度看，医师疏忽大意的过失是有认识的过失。首先是医师违反了结果预见的义务，即医师应当预见自己的医疗行为,可能给患者带来的损害，因为疏忽大意没有预见。同时疏忽大意的过失也违反了结果避免的义务，由于没有预见到自己的医疗行为会发生损害，因而也就没能采取有效措施，以避免结果的发生。疏忽大意的过失中，医师违反注意义务的外在表现是没有预见和没有避免损害结果，这是一种客观事实。其内在原因是医师的疏忽大意，造成这种疏忽的原因一般包括以下情形：①介入外界因素中断了原有的注意;②精神高度紧张，忽视了当前注意的事物;③情绪激动引起注意能力削弱;④记忆力障碍，造成行为人未履行注意义务;⑤急功近利，省略了必要操作程序造成事故;⑥过于疲劳，精神困顿，导致注意力丧失;⑦其他事物分散了注意力;⑧工作不负责任，玩忽职守等。 当然，不论具体的表现形式如何，实质都是医师注意力的分散，进而违反了其注意义务。[page]
总的说来，在医师疏忽大意的过失中：注意义务、注意能力的存在是前提;没有预见、没有避免是外在表现;医师疏忽大意是内在原因。
⑵从违反注意义务的立场上考察，医师过于自信的过失是有认识的过失。但由于认识程度的不确定性、认识内容的模糊性和认识前提的假设性，医师因此错误估计，而没能正确预见，因而也就没能采取有效措施，以避免结果的发生。医师的这种过于自信的过失的实质是医师虽然做出了避免损害发生的正确判断，但是医师却由于过于自信，过高的估计了有利条件，轻信自己的能力，最终没有及时采取有力措施避免损害的发生。其成立的前提是：医师已经预见损害发生的可能。医师过于自信的过失的内在原因是轻信，没能正确分析自己所依赖的有利因素的可靠性和有效性，过高的估计了有利因素，忽视了不利因素，从而导致了盲目行动。
总的说来，在医师过于自信的过失中：注意义务、注意能力的存在是前提;没有避免是外在表现;医师过于轻信是内在原因。
医师疏忽大意、过于自信的过失的共同根本的内在原因是医师的注意力没有集中或没有足够的保持谨慎。其成立的共同前提是：医师主观上有避免损害发生的愿望，由于疏忽大意或过于轻信，这一愿望没能实现。因此没有预见和避免不仅仅是一种客观事实，而且在这一客观事实中还包含着医师对损害发生预见和避免的主观愿望。
医师疏忽大意、过于自信的过失本质是对医师心理状态否定性的评价。虽然，医师的主观心理在医疗过失行为中并不如医师的注意义务那么重要，但其毕竟是形成责任的根据，其常同医师的注意能力一起对医师课以相应的义务。如一个有丰富临床经验的外科医师，其医技水平显然高于一般标准，但这并不意味着他可以以一般医师的标准进行手术，在设计医师的注意义务的内容时要充分的考虑到时间、地域、上下级因素，充分的考虑到意识的主观认识能力。在这一点上，医师的注意义务顾及到医师的主观心理状态与客观的医疗行为准则，充分显示其合理性。医师的注意义务是医疗过失行为的中心范畴，医师对其注意义务的违反是医疗过失行为的本质。
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