【案例介绍】
2013年10月26日，患者李某某因身体不适前往青岛市某三级甲等医院就诊，医师诊断后建议住院治疗，但未能查明病因。住院期间，患者胃部大量出血，经抢救无效失血过多死亡。患者家属认为院方存在重大误诊行为且未及时施救致使患者死亡，院方声称处理得当，并无过错。后经青岛市尸体解剖检验中心确认患者李某某部分器官存在不同程度病变。
诉讼过程中，经法院委托，上海某司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书确认院方在诊疗过程中存在过错，与患者死亡有一定的因果关系，建议院方的过错参与度为30%-40%。该案现已审理终结，法院最终依据该司法鉴定意见书判决院方承担35%过错赔偿责任。笔者认为本案系较具代表性的医疗损害赔偿案件，其中的些许法律问题需要进一步明确。
【案例分析】
一、医疗损害赔偿责任之法律定义
我国现行法律规定并未就“医疗损害赔偿责任”这一法律概念给予明确定义，我国《侵权责任法》规定了医疗过错损害赔偿责任；国务院第55次常务会议通过施行的《医疗事故处理条例》规定的则是医疗事故损害赔偿责任；我国各省高级人民法院对医疗纠纷案件审理的指导意见中对“医疗损害赔偿责任”的释义也不尽相同。
笔者以为，医疗损害赔偿责任，是指赔偿权利人基于医疗机构的过错医疗行为造成患者人身损害而要求医疗机构承担的民事赔偿责任，其表现形式多为财产损失赔偿，也有精神损害赔偿。其中，“过错医疗行为”，既包括医疗事故，也包括非属医疗事故的其他过错医疗行为。
另外，我国《医疗事故处理条例》第2条已对“医疗事故”做了明确定义，即：医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。
本案中，司法鉴定意见书确认院方在对李某某上消化道出血的处理过程中存在对消化道持续性出血针对性诊疗措施不足，对出血后果的严重性认识不足，抗休克措施不到位，安定的使用不规范等医疗过失行为，致使李某某在一定程度上丧失了最佳救治机会，与其死亡之间存在一定的因果关系。院方的诊疗行为非属医疗事故范畴。
二、医疗损害赔偿的归责原则
《侵权责任法》第54条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”之规定以及第58条“推定医疗机构有过错的三种情形”之规定，可知，《侵权责任法》规定医疗机构承担医疗损害赔偿责任的归责原则是过错原则兼过错推定原则且过错推定原则仅适用于违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定、隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料、伪造、篡改或者销毁病历资料造成患者人身损害的医疗行为。
这与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”之规定所折射的归责原则，似乎有些差异，笔者认为，最高人民法院的该司法解释实际上采取的是过错推定原则。
三、医疗损害赔偿之鉴定程序
医疗损害赔偿案件的鉴定程序因案件类型不同，鉴定程序也有所差异。就医疗事故损害赔偿案件而言，一律需要进行医疗事故技术鉴定，这类鉴定通常是由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织；而对于非属医疗事故的其他医疗过错损害赔偿案件，则需申请司法鉴定，由专业司法鉴定机构依据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》等进行鉴定。
值得一提的是，因医疗事故技术鉴定是由医学会组织的，其鉴定的公正性多受质疑，鉴定结论的证明力也会被削弱，患者或其家属无法信任医疗事故技术鉴定结论已是医疗损害赔偿纠纷中的普遍现象。
四、医疗损害赔偿之过错参与度
医疗损害赔偿案件中，司法鉴定内容通常会涉及医疗过错、因果关系以及医患双方的过错参与度等。所谓“过错参与度”，即“医疗过失行为参与度”，源于《医疗事故处理条例》第49条的规定。实务中，法院大多会按照“过错参与度”的确认比例进而确定民事赔偿责任比例。笔者以为，过错参与度并非等同于民事赔偿责任比例，理由如下：
1、司法鉴定部门关于过错参与度的鉴定，是就医学领域依据医学文献和经验常识，对医院责任作出的鉴定结论，仅系确定民事赔偿责任比例的考虑因素之一；而民事赔偿责任比例的确认，法院应从法律角度出发，综合考虑双方的权利义务、证据规则、司法平衡等方面进而确定双方过错程度和损害后果，最终确定赔偿责任比例。
2、过错参与度评定尚属学理性探讨内容，仅为学术性意见，并非确定民事赔偿责任的法定依据，以过错参与度的评定作为确认赔偿标准的依据，有损法律的权威性理念，更何况我国法律并未确立医疗过失行为参与度的评定可做为案件评判标准。
本案中，院方存在重大误诊行为且未及时采取施救措施，法院仅依据司法鉴定结论确认的过错参与度而确立院方承担35%的过失赔偿责任，笔者以为法院处理方式欠妥，院方过失应高于50%为宜。
【法律依据】
1、《中华人民共和国侵权责任法》第54条、第58条
2、《医疗事故处理条例》第2条、第49条
3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条
4、《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》
5、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》
