【案情】
死者赵某某系原告张某之夫、赵某之子。2008年7月29日，赵某某到被告社区卫生服务站就诊，被该站值班医生诊断为咽炎，该值班医生给予赵某某打吊针治疗，赵某某离开时，值班医生还为其配置消炎药。当晚，赵某某一人单睡，次日张某发现赵某某躺在地上，全身紫黑，张某立即报案，当日公安机关对赵某某进行尸检，排除药物和他杀，死者系高血压引起的心脏病发作，高血糖引起的心脏衰竭而死亡。正当张某一家准备火化时，一同看病的人告诉张某，赵某某曾于7月29日一同在被告处看病的事实。张某遂找到被告卫生服务站要求赔偿，在当地派出所的主持下，双方均同意申请医疗事故鉴定，经鉴定：不构成医疗事故。但在鉴定意见书中，专家认为：1、卫生服务站无病历记载；2、未进行心肺听诊。同时在分析意见中还指出：死者的死亡与被告的医疗行为及不足之间没有关系。为此，原告不服，向法院起诉，同时申请法院进行医疗过错司法鉴定，法院遂委托某大学司法鉴定中心鉴定，因缺乏病历等必要的鉴定资料，该鉴定无法进行，被退回法院。
【审判】审理中，合议庭形成两种意见：
1、判决驳回原告的诉讼请求。理由是：《医疗事故处理条例》第四十八条 已确定为医疗事故的，卫生行政部门应医疗事故争议双方当事人请求，可以进行医疗事故赔偿调解。调解时，应当遵循当事人双方自愿原则，并应当依据本条例的规定计算赔偿数额。表明本案不属于医疗事故，不能适用《医疗事故处理条例》的规定进行赔偿。《民法通则》第一百零六条规定公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。而本案中被告的医疗行为与死者死亡之间不具有因果关系。
2、应当支持原告的诉讼请求，但应当分担责任。理由是：本案虽不能构成医疗事故，但被告存在过失是显然的，因为其未进行心肺听诊和书写病历，违反了相关法规规章的规定，致使司法鉴定无法进行，该责任应由被告承担。但死者死亡却因病死亡属于自然死亡，被告虽有一定过错，但不足以承担全部责任，应由双方分担责任。
合议庭最后采纳了第二种观点。
【评析】
医疗事故鉴定结论要么是构成要么是不构成。其实不论鉴定结论是还是不是，都将导致医患双方的矛盾处于对抗之中，这对审判产生较大的影响和难度。医疗事故鉴定是医学专业知识相互交融的而形成的结果，法官很难依赖鉴定结论进行法律分析，导致案件裁判可能出现偏差。所以笔者以为，医疗事故鉴定结论只是证据的一种，不可能也不应该是法院裁判的唯一依据，法院应当对鉴定结论作客观全面的审查，这也是法律赋予法官的裁判与裁量权，如果法官不问医疗事故鉴定结论的形成的程序和实体结果，而一味强调医疗事故鉴定结论的唯一性，这本身就是不科学的，也是违反法律规定的程序和证据审查规则的行为，换句话说，法官将处理医疗事故中所有的疑难问题，都交给医疗事故鉴定机构进行认定，实质上就是将裁判权移交给鉴定机关，法官的作用何在？完全依赖于医疗事故鉴定委员会的鉴定结论，这也表明了法官审判能力退化和司法裁判权异化。医疗过错司法鉴定不论是文书的形式要件，还是结论客观公正的实质要件，甚至是对鉴定权力的监督约束机制，都较医疗事故鉴定规范和公道，再加上司法权对患方当事人合法权利可能的优先保护，因而，医疗过错司法鉴定将更能显新的司法理念和对公民基本权利尊重。当前在审理医疗纠纷工作中，患者是否做过医疗事故鉴定不能作为医疗过错鉴定的前置程序，若医疗事故鉴定委员会作出不属于医疗事故的鉴定结论，一方当事人对结论不服，但不申请重新鉴定而是申请医疗过错司法鉴定的，人民法院应予准许并按有关规定依法委托；本案就是按照这一理念进行操作。若作出不属于医疗事故的鉴定结论，一方当事人虽然对结论不服，但因经济等客观原因而未提出医疗过错司法鉴定的，只要医疗行为符合民事侵权构成要件，人民法院仍应当根据《民法通则》等法律规定，确定医疗机构应当承担的相应民事责任。
在医疗事故损害赔偿纠纷中，医疗事故鉴定解决的不是医疗损害赔偿争议本身，而是解决的医疗机构是否承担责任及证据问题，如果鉴定结论属于医疗事故，医疗机构承担责任理属当然；如果鉴定结论不属于医疗事故，或者没有医疗事故鉴定结论，能否认定医疗机构就不承担责任呢？答案是否定的。因为医疗事故或者医疗行为过错案件的归责原则是过错原则，被鉴定为医疗事故的，一般来说医疗机构都具有相应的过错；但经鉴定为不属于医疗事故的，并不等于医疗机构就不具有过错。就如本案，经鉴定不属于医疗事故，虽然医疗事故鉴定委员会对被告的医疗行为与死者死亡之间的因果关系作出了无因果关系的说明，但同时又记载被告存在：无病历记载和未进行心肺听诊的行为，而病历是判断是否属于医疗事故或者医疗过错的重要资料。《医疗机构病历管理规定》第四条规定在医疗机构建有门(急)诊病历档案的，其门(急)诊病历由医疗机构负责保管；没有在医疗机构建立门(急)诊病历档案的，其门(急)诊病历由患者负责保管。住院病历由医疗机构负责保管。第五条规定医疗机构应当严格病历管理，严禁任何人涂改、伪造、隐匿、销毁、抢夺、窃取病历。这正说明病历资料的重要性。而本案被告未书写病历，致使在不能构成医疗事故的情况下难以进行医疗过错的鉴定，对不能引起司法鉴定的责任在于被告，从证据学的角度看，被告无法排除医疗过错。
在处理时应当根据医疗机构的职责进行判断，由于被告未书写病历资料和进行心肺听诊，在用药时也未注意到死者特殊身体状况，至少加速了死者的死亡。从被告违反医疗机构的职责看，被告存在过错。要求被告承担30%的赔偿责任，也符合法律和情理。
本案经过分析后，被告主动接受了法官的意见，双方当事人自愿达成调解协议。
