对医疗事故技术鉴定的司法审查
对于医疗事故技术鉴定结论的可诉性，行政法学界争论颇多。本文试从医疗事故技术鉴定行为的性质谈起，对其可诉性作初步的探讨。
一、医学会经过行政法规的授权，具有特定的行政管理职权，成为授权性行政主体
医疗事故技术鉴定是医学会依据其所掌握的医学科技对其所在地区医疗机构及其医务人员与患者之间存在争议的事件是否构成法律意义上的医疗事故作出判断的行为。由于医疗事故技术鉴定的主体——医学会不是国家行政机关，故对于其是否具备行政主体资格，行政法学界存在不同的认识。笔者认为，由于现代行政事务的增加和行政范围的扩展，行政行为涉及的专业领域也越来越多。像医疗事故技术鉴定这一类带有专业性和技术性的事项，完全依靠行政机关来承担和完成难以适应现代国家不断发展的行政管理形势的需要，不利于取得良好的社会效果。在这种情况下，应允许行政机关系统以外具有独立性、专业技术性的事业单位、社会团体和组织参与到这类行政活动中来。它们要成为行政主体，并非一定需要具有独立的行政职能，只要其行为与行使行政职权有关，或者与相关的行政机关行使行政职权有关，则该部分行为就有可能成为司法审查的对象。它们虽然不是行政机关，但由于法律赋予它们行使一定的行政管理职权，它们与相对人之间就不再存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。因不服上述管理行为引发的诉讼不是民事诉讼，而是行政诉讼。《医疗事故处理条例》第二十四条规定：“医疗事故技术鉴定，由负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会组织专家鉴定组进行。”可见，行政法规已将本地区医疗机构及其医务人员的医疗事故技术鉴定这一具有行政管理色彩，或者说本应由卫生行政部门行使行政职权的行为授予医学会完成。这种行政授权的法律后果是，被授权的组织，即医学会取得了行使行政职权的主体资格，成为授权性行政主体。医学会的鉴定行为，实质上已成为卫生行政部门行使“公共权力”的先前行为，亦是行政职权的具体运用过程。
二、医疗事故技术鉴定，属于以独立形式存在的一种行政确认行为
医疗事故技术鉴定，在本质上是对业已发生的法律事实的确认，即行政主体对某种对于当事人之间的权利义务有重大影响的事实是否存在，依法予以确认的行为。这种确认是对当事人间法律关系和法律地位的确认，将在很大意义上决定相对人的权利义务。换句话说，医学会这种判断虽然并未直接对医疗机构及其医务人员或患者作出处理，但却为卫生行政部门处理医患纠纷、界定双方权利义务设定了前提，从而对人身权、财产权产生了一定的拘束力，甚至决定着卫生行政部门对医疗机构及其医务人员的处理结论，进而影响医疗机构及其医务人员和患者的民事责任的分配。所以从本质上讲，医疗事故技术鉴定是一种行政确认行为。
三、医疗事故技术鉴定结论的重要意义和当前的三种救济途径
笔者认为，医疗事故纠纷是一类技术性高、专业性强的案件。由于医疗事故技术鉴定涉及专门的医学知识，受到各种技术性规范的制约，医学会又是医疗机构所在地区医疗事故技术鉴定的惟一指定组织，只有它的鉴定结论才能作为卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据；并且，在医疗事故民事诉讼中，医疗事故技术鉴定结论虽然只是证据的一种，并不当然地具有法律意义上的证据效力，但却具有举足轻重的分量，一经医学会认定，当事人很难通过收集其他证据来推翻，法院除非排除鉴定结论的证据效力，在诉讼中重新委托司法鉴定，否则亦无法通过民事诉讼来改变认定结果。因此，当事人在医患纠纷中实体权利义务的得丧实质上取决于医学会的一纸鉴定结论。
依据有关法律法规，目前当事人不服鉴定结论的救济途径有三条：一是向医疗机构所在地卫生行政部门提出再次鉴定的申请，由省级地方医学会负责组织再次鉴定。然而事实上，由于众所周知的原因，重新鉴定后作出新的鉴定结论的希望是很渺茫的，这种自己为自己法官的做法有悖于正当程序原则。即使《医疗事故处理条例》第四十一条规定，卫生行政部门收到医疗事故技术鉴定书后，应当对参加鉴定的人员资格和专业类别、鉴定程序进行审核，但显而易见，这种“审核”只是形式上的审查核实，并不能从实体上改变医疗事故技术鉴定的内容。二是待卫生行政部门依据该有争议的鉴定结论作出处理决定后，就该处理决定向上一级卫生行政部门申请复议或向法院提起行政诉讼，由上一级卫生行政部门和法院分别在复议和行政诉讼中对鉴定结论的效力进行审查。这种救济途径，看似对鉴定结论给予了重新审查，但这种审查仅是对卫生行政部门“处理医疗事故争议”这一具体行政行为所依据的事实（证据）的审查，这时候的医疗事故技术鉴定结论是作为“具体行政行为的事实依据即证据”的面目出现的，复议机关和法院对其充其量是一种证据效力的审查，是以“真实性（这里的真实性仅指是否存在该份鉴定结论而非指该鉴定结论内容是否属实）、合法性、关联性”为审查标准的，对于这样一份由专业机关制作的、作为处理医疗事故重要依据的鉴定结论（省级医学会的鉴定结论在绝大多数情况下还是最终鉴定），复议机关和法院根本无法亦无权轻易对其内容作出实质性的判断和评价，甚至很难排除它的证据效力，更不用说去撤销和变更了。三是直接以医疗事故争议的对方当事人（通常是医疗机构及其医务人员）为被告提起民事赔偿诉讼，由法院在民事审判程序中对医疗事故技术鉴定结论的证据效力进行审查。这种救济途径的弊端与前述基本相同。这样的话，鉴定结论仍然处于权利救济真空状态。所以，尽管从理论上说，当事人可以通过不同的途径，对受该鉴定结论侵害的权利进行救济，但现行的医疗事故技术鉴定体制和司法救济制度仍然使得医疗事故技术鉴定行为的法律监督机构形同虚设。医疗事故技术鉴定是在完全封闭的状态下进行的，系统内部监督难以保持中立，系统外部监督难以深入实质，事实上，没有任何行之有效的途径对医学会的侵犯相对人权利的鉴定行为进行救济。
四、从立法精神和行政诉讼理念出发，应在诉权上对弱者给予更充分的保护
医疗事故技术鉴定结论是否可以作为行政诉讼的对象，行政诉讼法未予肯定性列举，最高法院司法解释未予明确排除，《医疗事故处理条例》亦未对不服医学会作出的医疗事故技术鉴定结论设定行政诉讼的救济途径。因此，无法从现行法律条文中找到确切答案。笔者认为，行政诉讼法第十一条第二款暗含行政诉讼的受案范围是一个开放的系统的主旨，因此，除了行政诉讼法及其司法解释明确排除的行为，只要是具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员在行使行政职权过程中作出的具有行政法上的法律意义、能产生行政法上的法律效果的行为，不论这种法律意义和法律效果直接亦或间接，都应成为可诉的行政行为。“如果公民穷尽了所有的行政救济途径，其合法权益依然得不到充分的救济，而现行法没有明确规定司法救济途径时，应该依据法治主义的精神，能动地理解实定法，确保其获得司法救济权得以实现。世界是发展的，法律不可能穷尽丰富的生活，现实中出现了此类纠纷，若一定要等待条文变更后才给予救济的话，其实质是死抠法律的条文，是僵化地理解行政诉讼受案范围的实定法规定，是违背法治精神的，也是不公正、不合理的，因而也是不应该的。”（参见《行政诉讼与司法能动性》，杨建顺文，《法学前沿》第四辑，法律出版社２００１年２月版）在现代社会，作为需要医疗救助的患者个人在面对和其对立的“血脉相连”的强大的组织时，常常是无能为力的，在诉权上侧重于对弱者的保护，恰恰体现了社会的正义、良知和进步，是符合法治精神的。对于医疗事故技术鉴定结论这样一份至关重要的证据，如果相对人连起诉的资格都没有，还谈什么人身权、财产权的保护呢？这无疑和“有权利就有救济”的传统理论是背道而驰的。所以，我们在考虑行政审判权的界限时，必须强调对相对人最终请求司法救济的权利保障。[page]
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总之，医疗事故技术鉴定结论是遵循技术性规范和规程，对医疗机构及其医务人员的医疗活动是否存在法律上的过错、过错程度及责任主次、大小进行判断，并对医疗机构及其医务人员和患者的行为作出的法律上的评价。由于这种评价的后果涉及医患双方法律责任的承担，因此，这种涉权性行为必然与相对人的权利义务发生联系，应当作为行政诉讼的审查对象。
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