医疗事故技术鉴定委员会的组成、鉴定主持人的产生及回避问题
关于有权提起鉴定委员会进行鉴定的机关，有以下两种情况：一是在行政机关处理过程中，有权提起鉴定机关是卫生行政机关;二是在民事诉讼或行政诉讼中，人民法院有权提起鉴定。
医患双方在卫生行政部门或人民法院的主持下，从鉴定委员会名册中选择相等人数的委员，一般不超过2～4人为宜;再共同推举一位委员，作为首席委员。当双方共同推举的人选达不成一致时，可由卫生行政机关或人民法院指定一名委员，经双方同意后，组成鉴定委员会。由共同推举的或卫生行政机关、人民法院指定的委员充当鉴定主持人，负责主持调查、辩论、讨论和制作鉴定结论等事宜。
鉴定委员会组成人员确定后，当事人可在合理的期限内针对对方选出的鉴定委员提出回避申请。关于回避事由，笔者认为，应包括三项内容：第一、委员是医疗事故争议的当事人或者当事人的近亲属;与当事人有同事、师生关系或有其他亲近、不睦关系的人;第二、曾经参与治疗、会诊本病例的;第三、与医疗事故争议有利害关系，鉴定结论会对其产生任何积极的、消极的、有利的或不利影响的。
当事人提出回避申请后，应由谁来决定是否回避?1987年国务院发布的《医疗事故处理办法》第15条规定)鉴定委员会成员是医疗事故的当事人或者与医疗事故或事件有利害关系的，应当回避)但没有规定由谁来决定回避。关于这个问题，在医疗事故处理办法修改讨论会上，有三种思路：一是由卫生行政机关决定是否回避;二是由鉴定委员会合议决定或由鉴定主持人决定是否回避;三是应视提起鉴定的机关而定。在诉讼过程中由人民法院依职权或者依当事人的申请而委托鉴定委员会鉴定时，应由审理该案的合议庭决定该委员是否回避;而由卫生行政机关进行行政处理时，提起鉴定时，应由卫生行政部门决定是否回避。笔者赞成第三种思路。因为，由鉴定委员会或鉴定主持人决定某一成员是否回避，总有不公正之嫌;况且鉴定委员会组成是单数，如果决定1个或3个单数的委员是否回避时，就有可能出现达不成多数意见的情况，并且，鉴定委员会对鉴定结论不承担法律责任，当事人不能基于程序不合法对之提起行政复议或诉讼;卫生行政机关或人民法院在审核鉴定结论时，若因作出不合法的回避决定为由不予确认，或责令其重新作出鉴 定结论或另行组织鉴定，这样不如由卫生行政机关或人民法院直接决定是否回避更有效率、更及时。而如果由卫生行政机关直接决定是否回避，不免有干预医疗鉴定委员会工作、降低医疗鉴定委员会鉴定工作的自主性之嫌。并且，在诉讼过程中，人民法院依职权或依当事人申请，提请鉴定委员会进行鉴定时，再由卫生行政机关决定回避问题，这显然是不合理的。笔者认为，由法院或卫生行政机关决定鉴定委员会成员的回避问题，这是由鉴定结论的证据性质决定的。鉴定结论作为卫生行政机关、人民法院处理医疗纠纷、认定医疗事件是否为医疗事故的最直接证据，和一般的证据不同，它基本解决了医疗纠纷的事实问题，卫生行政机关或人民法院在此基础上适用相关的法律、法规，明确当事人之间的权利、义务、责任和赔偿等问题。当事人对鉴定结论不服，不能对之提起行政复议或行政诉讼;卫生行政机关对医疗事故鉴定结论作出的行政确认，当事人不服，可对行政确认提起行政诉讼，法院在审查行政确认是否合法时，对鉴定结论的真实性、合法性进行审查，审查鉴定委员会的组成、回避决定是否合法。卫生行政机关对行政确认、人民法院对判决负法律责任。同样，对基础性的事实问题即已采信的鉴定结论也负法律责任。因此，由卫生行政机关或人民法院决定是否回避这一重大的程序问题，比较合适。
