内容提要：医疗行为的法律属性是什么?现在还存在对此研究的缺失及认识的误区;是否可以归结为服务?也存在争议。笔者认为医疗行为的本质是服务，医疗服务是关系医疗机构与就诊人双方权利和义务的合同，医疗合同成立、权利与义务的转换、合同变更、终止等对双方都是很重要的，双方对损害结果的发生是否有过错是衡量医疗纠纷责任承担的基本标准，正确认识双方建立的合同法律关系有助于更好地处理医疗机构和就诊人因医疗服务产生的认识上的差异，有利于化解双方分歧和矛盾。建立和谐的医疗服务合同关系的关键还在于医疗机构和就诊人是否完整地履行了法定和合同约定的义务。
关键词：医疗机构 就诊人 医师(含护士) 医疗行为 医疗服务合同
一、医疗行为的性质
医院、卫生院(室、所)、门诊部、诊所、医疗(务)室、疾控中心、体检中心(站)、疗养院、急救站等领取医疗执业经营执照，合法开展医疗活动的机构(为行文方便，下文中统称为“医疗机构”，下同)为就诊人提供的医疗行为是不是服务行为?医疗机构与就诊人之间究竟建立的是什么法律关系?一直以来，备受法学界、医学界、社会有识之士的普遍关注。特别是在国务院出台了《医疗事故处理条例》后的那一段时间，医疗机构甚至大喊自己才是真正的弱者。不管站在哪种角度分析医疗行为的性质，并根据自己的分析对医疗服务进行界定，不是说没有道理，但是否能反映医疗服务行为的本质属性才是检验的唯一标准。笔者认为，医疗行为的本质是医疗机构为就诊人提供的医疗服务，应该从医疗服务的本质入手来分析双方产生的法律关系。
首先，要考评行为的性质。医疗行为是以医师的诊治、护士的护理为形式或载体的，医师(护士)依据诊疗(护理)规程，根据所掌握的医学知识、医疗经验、医疗设备辅助诊断，对就诊人作出是否健康的评判、提供健康能否恢复或程度的服务，如实记录病情和诊疗过程等是服务中对行为是否履行义务的证据。这一系列行为的法律性质是什么呢?就诊人如实陈述就医目的，疾病症状，病史，因诊疗需要确认治疗方案，交纳诊疗费用的行为又是什么呢?都是在履行自己的义务。第二，双方要按照法律法规的规定及双方的约定完整地履行自己的义务。其三，任何一方不履行自己的义务或履行不当，对产生的损害后果就要承担相应的责任。其四，就诊人的身体健康的维护是合同的内容和医疗服务要达到的目的，通过医疗服务形成对健康权、身体完整权、生命权的维护。其五，医疗行为是针对特定的就诊人作出的，行为产生的依据是基于就诊人的委托，对行为约束的根源不是法律规定，法律规定是对行为履行是否适当的评判体系。通过以上分析，由此可知就诊人与医疗机构就医疗服务建立的是民事法律关系，而且具有双务的合同法律特征。因医疗与人们的健康关系太密切，国家对医疗服务中医疗机构的义务有成文的规范体系，对医疗机构和就诊人的义务也有比较明确的规定。所以，对人们正确认识医疗服务是合同法律关系的性质带来了负面影响，甚至有很多人把医疗服务的行为不认为是合同关系，对医疗纠纷的公平、正确处理也造成了一定的障碍。
二、医疗服务的合同性质分析(一)
医疗服务构建的是医疗机构和就诊人的法律关系这一点是不容怀疑的。根据法学对法律关系的分类，虽然医疗机构受国家卫生行政主管部门指导和管理，就医疗机构而言，带有很强的行政管理性质，但医疗机构与就诊人之间不构成管理与被管理的关系，但双方建立的不是行政法律关系;刑事法律关系也不是的，刑法只对医疗服务中出现的有严重后果的重大事故进行制裁①，对一般的医疗服务从来就没有纳入到规制范畴，对出现严重损害后果的制裁，也只是民事法律关系转化为刑事法律关系后的结果处理，也不是对医疗服务基本性质的界定; “医患双方从本质上讲是民事法律关系”②，所以，医疗服务的性质的基本形态只能是民事法律关系。
在民事法律关系的体系中，按照现行的民法的分类，民事权利与义务产生的大类为债和侵权。医疗服务产生的依据是具有合法性的，对象具有特定性，不符合侵权的法律特征;但符合债的法律特征，其表现形态的权利和义务的指向的实质为债。债的民事法律关系有四种形态，即合同关系、侵权关系、不当得利与无因管理③。医疗服务与不当得利和无因管理也沾不上边;虽然在目前的法律规定中将医疗纠纷中的人身伤害界定为侵犯了人身权，但不是民法上讲的单纯的侵权关系，只能且应当理解为是合同履行中违约产生的责任承担的一种表达，这种违约是以侵犯就诊人的人身权为表现形式的违约。如果认定为侵权关系，很多事实和产生的法律关系无法解释。
就其本质而言，医疗服务建立的法律关系只能是合同法律关系。既然是合同，就要符合合同的特征，这是我们对法律关系进行梳理和分析的基本点和出发点。现在就从合同的概念出发对医疗服务的性质作一些分析，按照我国《合同法》第二条对合同的定义：第一款为“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”;第二款为：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”;第一款为基本定义，第二款是对例外情况和法律适用的说明④。从此条的设计来看，医疗服务不是与人的身份有关的行为，只与为维护人的健康权、身体完整权、生命权为目的的医疗服务和费用等相连，不属不受合同法调整对象的例外，因此，是受合同法调整的合同关系。
医疗机构和就诊人之间的法律地位是平等的，即就诊人可以选择就医的医疗机构，不受指定或限制;医疗机构也可以拒绝对就诊人提供医疗服务，任何人不得干涉，这与合同法的自由原则的是一致的，此其一。医疗服务关系的建立是基于医疗机构与就诊人的意思表示一致后形成的，具有权利义务和主体的特定性，此为其二。就诊人与医疗机构之间也同样要采取要约与承诺，也符合合同订立的方式，医疗机构的服务地点为要约邀请(特例为巡诊，外派医疗队之类的，服务地点是流动的，与合同法第十五条的规定及司法实践中的界定是一致的)，就诊人到服务地点挂号(极少数情况下医疗机构不收挂号费的也有)表达的是对病症进行诊断和对健康与否进行评判及恢复提出的要求，符合要约的法律特征;医疗机构收取挂号费的行为是表明接受就诊人提出医疗服务的的请求，符合承诺的法律特征;这一行为的法律意义和性质就说明双方经历了订立合同的过程，成立了提供医疗服务的合同，此为其三。这种合同一般以就诊人按照医疗机构的诊断、治疗情况交纳医疗机构按照国家干预的规定提出的医疗费用，就诊人配合治疗，健康得到恢复或达到就医目的为终止，此为其四。这些都是合同法律关系的显著特征。当然，合同履行中也可能出现变更、提前终止合同的情形，为特例，下面再进行详述。[page]
三、医疗服务的合同性质分析(二)
就合同而言，特别是实践性的双务合同是以交付为形态达成交易为核心的，合同主体的权利和义务的设定具有对等性、互换性和对价性;反对的人认为医疗服务的就诊人是以健康、身体、生命(主要为健康权，本文为行文方便，简称“健康”)为代价的，人的健康不是用金钱来衡量的，不能成为交易的对象，因而，双方建立的不是合同关系，而应当是侵权法律关系。笔者认为，这种说法看起来有一定的道理，但不能揭示医疗服务的本质特征。
人的健康维护权、身体完整权、生命维持权是人的人格权的一部分是没有错的⑤。法律权利既是法律对权利的保护，也是对这种权利的限制⑥，所以，没有权利就没有权利的主张和对义务的设定。医疗服务是对健康维护的途径和对象，是医疗服务的标的，维护健康的行为不是对整个医疗机构作出的，而是对就诊的特定的医疗机构提出的，就诊人通过挂号确立了与就诊的医疗机构的特定法律关系，这种关系表现的只能是合同关系，不符合侵权的法律特征。
因为人对健康的相对处分权原因，人还可以拒绝医疗机构进行救治，也会因支付能力原因提出由医疗机构采取不同的治疗方案或方法，也可以自己根据经验进行健康的维护或放任。这些行为都有可能构成合同约定内容的变更、提前终止，一般情况下，医疗机构不会也不得干涉。所以，将医疗服务认为是除合同以外的侵权法律关系的观点及理由不能解释医疗服务中的诸多现象和事实。
既然医疗服务是合同，就要分析这类合同的共性;因为医疗服务合同是以人的健康的维护为标的的，就要把此合同与一般的单纯财产流转的合同的不同的特征也找出来，才有助于人们更好地行使合同权利、履行合同义务。
所以，笔者认为，医疗服务按照现行合同法的立法形式，不是有名合同，而是无名合同，但此类合同与人的生活、健康、生命密切相关，要再进一步分析医疗服务合同的特征，有利于厘清医疗服务合同的主体双方的权利义务，也有利于构建和谐的医患关系。
一是合同的订立。不管就诊人因何种目的到医疗机构，都要进行就诊的意思表示，医疗机构的通行做法是先收取挂号费(批量的体检或单位与医疗机构签订协议或医疗机构为促进就诊人到医疗机构看病免挂号费的行为及经医疗机构允许不收的行为，不能否定双方订立合同的事实)，再进行诊断。收挂号费的行为的实质是什么呢?一旦挂号，双方就成立了合同，产生合同的约束力。就诊人不能说我改变主意了，不看病了，要医疗机构退挂号费;医疗机构也不能拒绝诊治。这说明挂号行为就是双方确立医疗服务合同关系的法律行为。至于挂号费的高低是由国家根据医疗机构的等级、医师技能分级次确定的，一般不发生变化，医疗机构可以选择不收，放弃此权利，但就诊人不能说不交，不履行此义务。
二是合同的履行。医疗服务合同的标的是就诊人的健康状况评判与健康维护，履行的结果是由双方的实际情况决定的，即与就诊人的身体的实际状况和医疗机构的医师水平、辅助诊治设施、综合诊治能力相关。医疗机构的设置因为有国家医疗主管部门的强制性规定，必须具备一定的诊治能力才允许执业，所以，在一般情况下，双方可以正常履行医疗服务合同。对重大的治疗方案必须对就诊人或成年家属的书面同意才能进行，否则，医疗机构无权采取治疗行为。侵权法律关系的观点，这是无法也永远不能解决的法律悖论。
三是合同的变更。按照合同法的规定，合同的变更要双方协商一致，医疗服务合同的变更必须经一方请求，医患双方均有权行使。就诊人一方因自己的经济条件可以请求医疗机构对治疗方案和措施进行变更，并承担变更后的法律责任;医疗机构也可以对医疗服务的内容进行变更，根据变更的情况承担法律责任。转院不是一般意义的医疗服务合同的变更，实际法律后果是双方提前终止医疗服务合同。
四是合同的提前终止。终止的情况主要与双方的履行合同的实际情况有关，就诊人因经济或身体状况提前终止合同，有的是通过协商解决的，也有自己单方作出的，对提前终止合同的行为应当自己承担法律责任和由此引起的法律后果。如债务要清偿，对治疗出现的后遗症的结果的承担等。医疗机构也可以提前终止合同，主要原因系医疗机构因自身的医师或设备条件不能达到正常完成合同内容的情形。医疗机构对提前终止前的义务产生的法律后果承担法律责任。当然，还有一种情况是出现了医疗服务纠纷后的提前终止，法律责任以实际权利义务为基础进行界定，在此不论。
医疗行为体现的是医疗机构与就诊人就医疗服务建立的合同法律关系。现行法律将医疗产生的人身伤害界定为侵犯人身权不是忽视了合同法律关系的本质，而是就医疗机构在履行合同中的违约行为产生的法律后果进行的界定，在处理医疗纠纷中，不能因为法律规定将伤害界定为侵权就否定医疗服务的合同法律关系。
医疗机构的违约构成的本质是在履行合同中，因为过失或差错没有尽到自己的义务造成就诊人人身伤害的结果。双方就就诊人的伤害不是侵权行为的法律关系的不特定性，而是基于约定中的授权行为。属法定事由产生的非预期结果。所以，我们在认识医疗行为时，应当正确理解医疗行为的法律属性。
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四、医疗服务合同纠纷的处理(上，实体法上的分析)
通说认为医疗服务中出现的纠纷称为医疗纠纷，没有直接使用医疗服务合同纠纷。按照我国的民法、《医疗事故处理条例》和最高人民法院作出的与医疗纠纷处理有关的规定，医疗纠纷是指医疗机构因为医疗差错和过失导致的就诊人的身体伤害形成的纠纷，分为一般医疗纠纷和事故纠纷两种。按照现实情况医疗纠纷还应当包括就诊人欠医疗机构医疗费用形成的纯粹的债务纠纷。本文只就医疗差错或过失引起的人身伤害问题作讨论。在表述中所说的医疗纠纷不含就诊人欠医疗机构医疗费用的债务纠纷，下同。
很多医疗行为对人的身体存在伤害，这是基于合同和医疗机构的权利与义务构成的统一体，如药的负作用、外科手术的二次伤害等。我们为什么不把这也归结到人身伤害中呢?道理其实也简单，因为这种伤害在医疗服务中是不可避免要出现的，是为了达到身体健康维护必须付出的代价。
要了解医疗纠纷必须先知道什么是医疗过失和差错。医疗过失和民法上的过失的概念基本相近，民法上的过失的概念比医疗过失的概念的外延要大，内涵要小。医疗过失是指医疗机构没有尽到注意义务，并因此造成就诊人的人身伤害的情形，与违反医疗规程不是一回事。医疗差错是指医疗机构没有按照医疗规程履行义务或违反医疗服务的强制性规定给就诊人造成人身伤害的情形。两者有时有明确的界线，有时也不能明确，但了解了概念的本质后不难区分。在医疗造成人身伤害的案例中，医疗机构的过失和差错往往交织在一起，只能具体问题具体分析，在此不作进一步的讨论。[page]
医疗机构只有在存在医疗过失或差错，且因过失或差错导致就诊人的身体伤害的后果(不论是否构成医疗事故)承担法律责任，否则，就不承担法律责任。这已经成为社会各界的共识。
医疗纠纷处理的法律依据主要是医疗管理法律、法规、卫生部门的规章和医疗操作规程、诊疗常规、医疗文献和医疗发现等，民法上的规定当然适用，只在实际案件处理中对医疗机构承担法律责任中有明确引用。
在实际案例中，有以下几种情形是不能归责为医疗机构的过错的。一是紧急情况下的救治产生的不良后果;二是个体差异。因个体差异是就诊人自身的原因形成的，医疗机构尽到注意义务后确属个体差异造成的对就诊人的伤害;三是现有条件下不能治疗的疾病;四是没有过错的输血感染;五是就诊人或家属延误造成的不良后果。
以上情形虽然造成了就诊人的身体伤害，但不能归结到医疗机构的过错，当然也不能按医疗纠纷处理。若不如此，就会阻碍医学的科技进步，不利于人类认识自身。以上情况毕竟是少数中的少数，也有明确的记载和表征，医疗机构不能以此为借口避免自己因过失和差错应当承担的法律责任。
五、医疗纠纷的处理(下，程序法上的分析)
就民事纠纷的程序处理的基本原则是“谁主张谁举证”⑦，但医疗纠纷在程序上处理有特别的规定，按照现行法律规定，医疗纠纷处理中，医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任⑧。通说认为医疗纠纷由医疗机构承担倒置的举证责任是不完全正确的，应该是部分举证责任倒置。就诊人在诉讼中也要就存在医疗服务合同、自己因医疗服务造成了人身的伤害、医疗机构在履行合同中存在过错、对人身伤害按照法律规定可以进行补偿的数额的事实进行举证。
医疗机构应当怎样举证呢?笔者认为医疗机构除应当按照《医疗事故处理条例》第二十八条第二款的规定举证外，还应当按照最高人民法院的司法解释就自己没有过失或损害结果与医疗行为没有因果关系进行举证。否则，就应当承担举证不能的法律后果。
如果医疗机构就医疗纠纷不构成医疗事故已经有医学会的鉴定结论，就诊人认为鉴定不能反映真实医疗情况的，还应当就是否进行重新鉴定提出意见。
有很多医疗纠纷，医疗机构确实存在医疗过失，也给就诊人造成了人身伤害，但不构成医疗事故，当事人对不进行鉴定也有一致的意见。怎么处理呢?笔者认为应当按照民法通则的规定按照过错责任的一般原则处理案件。
六、案例分析，问题的提出
1、A工厂每年都要对员工进行一次身体检查，定点在B医院进行，职工甲被查的结果是有乙型肝炎，A工厂作出与甲解除劳动合同的决定。甲到C医院检查，没有乙型肝炎，后再到B医院检验，也不是乙型肝炎。甲到拿着检验报告到A工厂要求恢复劳动关系，A工厂不同意。甲可否就此起诉B医院?
这是典型的就健康状况作出评判有误引发的争议，损害结果与检验报告有直接的因果关系，B医院应当承担损害赔偿责任，但按照目前的《医疗事故处理条例》的规定，不属医疗事故的纠纷，不能以医疗事故的纠纷解决争端。
2、某乙因连日发烧，身体不适，到D门诊部挂号、购买了门诊病历后，E医生对其进行了听诊、口腔检查，并问了病史、病情，作了记录，认为是感冒引起的病灶，开了处方，将诊断记录到门诊病历上，要乙到库房交费拿药。乙认为感冒好治，就自己到药店买了治疗感冒的药。是夜，乙病情加重，家人将其送到另一家医院，经查不是感冒。乙可否就此起诉D门诊部?
这是按照诊疗的一般程序的误诊，双方对乙的病情加重都有责任，D门诊部应当就自己的误诊承担相应的责任，但按照目前的《医疗事故处理条例》的规定，不属医疗事故的纠纷，不能以医疗事故的纠纷解决争端。
3、某丙在工厂操控机床，不小心左臂受伤，工厂将其送到F卫生院治疗。卫生院进行清创后，将其安置在观察室，随后找其他医院的医生讨论手术方案，三个小时后，进行手术，因时间长，出现组织坏死，在手术中对其进行截肢。
这是卫生院为揽就诊人，治疗延误后形成的医疗纠纷。双方都同意不做医疗事故鉴定，但在权利保护时，法院找不到法律依据处理本案。
七、医疗纠纷处理问题的完善建议
对待医疗纠纷的法律关系，比较流行的理论和认识认为是侵权的法律关系，理论依据是人身权不是财产，不能流转，也不能成为交易的对象。看起来很有说服力，笔者认为，没有揭示医疗纠纷产生的法律依据。医疗纠纷产生的根源是先有医疗行为，医疗行为产生的依据是先有医疗服务合同。医患双方没有服务的前提就不可能产生医疗纠纷。所以，医疗纠纷的产生的核心不是单纯的侵权，从因果关系的分析中也应该归结到合同纠纷中。按照现行的合同法理论，也可以解释医疗纠纷中出现的所谓的侵权问题。在医疗纠纷中，医疗机构的举证责任倒置的规定实质还是医疗机构没有就合同正当并完全履行承担举证责任。按照最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第五条第二款和第七条的规定⑨，完全可以确定由医疗机构在医疗纠纷中承担举证责任。
在医疗纠纷处理的现行的理论和认识中是将合同纠纷中的违约责任与侵权责任竞合的现象进行割裂后，剔除了违约的性质，就侵权作为案由直接规定的。这样给司法操作和法律理论认识都带来了负面影响，不利于对法律现象的本质认识。
笔者建议，还医疗纠纷产生的法律根源和本质，更有利于认识医疗行为产生的本质，有利于确定医疗服务的合同性质，有利于处理医疗纠纷。
八、结论
医疗行为不仅仅是基于法律规定产生的，而是基于医疗服务合同的本质产生的，分析医疗服务合同的法律关系可以厘清医疗活动中出现的现象和问题，对提高医疗服务的水平，更好地处理医疗纠纷，构建和谐的医疗关系，促进医学事业都有好处。
注：
①《刑法》第三百三十五条 医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
②《医疗事故处理条例释义》第2页，《医疗事故处理条例》起草小组/编写，中国法制出版社。
③《民法》第301页，魏振瀛主编，北京大学出版社 高等教育出版社。
④《中华人民共和国合同法释论(总则)》第74-78页，肖峋 魏耀荣 郑淑娜著，中国法制出版社。[page]
⑤同③第五编 人身权
⑥《立法者的法理学》第82页，强世功著，生活﹒讀書﹒新知三联书社。
⑦《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，原文为：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”
⑧最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第四条第一款第八项。
⑨第五条 在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。
第七条 在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
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