对医疗纠纷举证责任立法的建议

　　医学科学是一门仍处在不断发展之中的科学，其自身仍然存在许多说不清、道不明的情况，加之患者自身客观或主观诸多因素的影响以及我国现今医疗行业的客观情况，“一刀切”的适用举证责任倒置的证明分配原则恰恰是对公平原则的破坏——虽然笔者也认为从世界的潮流来看在特定的情况或事件中加重医方的举证责任是一个趋势——此点在德国医疗纠纷诉讼中已有体现，但是，制度的优化须有一个渐进地过程，不可一蹴而就，笔者认为，涉及医疗技术行为不能简单地适用举证责任倒置和过错推定原则判案。应根据医疗的特殊性、风险性和个体的差异性、医学的许多不可认知性，在由一般的医疗诊疗行为所引起的侵权纠纷诉讼程序中采用原、被告就其自己的主张共同举证责任。原告举证被告的过错，被告举证自己无过错，由法官根据证据来源、真实性等等来进行判断是非，公正判决。如果双方都存在不能举证或不能完全举证，各自应按不能举证比例承担败诉责任;在因重大诊疗过失行为所引起的侵权纠纷诉讼程序中，则借鉴德国司法实务界的做法，施行有限制的、严格的举证责任倒置。

　　(一)、患方也应承担举证责任

　　在最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》这一司法解释颁布后，许多患者产生了误解，认为只要因医疗技术行为所引起的侵权纠纷，患方不负担任何举证责任，均由医院举证。对此，最高人民法院副院长黄松有大法官在2003年3月26日全国民事审判工作会议上指出：“当前有些同志对此规则还存在片面理解或者误解，甚至误导。因此，我在这里重申：对医疗行为引起地侵权诉讼，司法解释规定地只是部分举证责任倒置，即涉及医方是否有医疗过错、医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系负有举证责任。如果医方已尽到自己的职责，是能够通过正确行使举证权利而得到法律保护的。至于患方与医疗机构之间是否存在医患法律关系，患方是否存在损害事实、是否存在实际损失、损失多少等，举证责任均在患方。只有患方提供地证据达到民事诉讼法第108条规定地起诉条件，人民法院才予立案受理。经过审理，只有患方对其负有举证责任地“正置”部分的事实提供了充分的证据，由医方实行举证责任倒置才有意义，否则，应当依法驳回患方的起诉和诉讼请求。”因此，由黄松有大法官的讲话可以看出，即便是因医疗技术行为所引起的侵权纠纷，也不等于患方不负担任何举证责任。

　　“举证责任倒置”的原则确实增加了医院的举证责任，但是这并不意味着患者就不需要承担举证责任。实际上，根据医患双方对证据掌握的多少，应该合理地分担医患双方的举证责任。其目的都是为了正确处理医疗事故。发生了医疗事故是谁都不愿意遇到的事情，但是，我们不能不面对现实，要正确处理。该原则既要求法院全面、准确地了解医疗事故本身，也要求对事故原因及责任有一个明确的判断;既要求正确、妥善地解决医患双方的纠纷，对受到损害的患者作出合理赔偿，也要求在医疗事故发生后对承担责任的医方作出的判决符合法律规定。只有这样，才能更好地保护医患双方的合法权益，维护人民法院公平公正的尊严与权威。

　　(二)、医疗侵权不适用举证责任倒置，应适用谁主张谁举证的原则

　　根据《民法通则》的规定：建筑物等倒塌脱落或坠落致人损害(第126条)、国家机关或者国家机关工作人员执行职务中的侵权(第121条)、产品责任(第122条)、高度危险作业致人损害(第123条)、污染环境致人损害(第124条)、地面施工致人损害(第125条)、饲养动物致人损害(第127条)、企业法人对其法定代表人和其他工作人员的转承责任(第43条)以及无民事行为能力、限制行为能力人的侵权(第133条)是特殊的侵权，除此之外的侵权案件是一般的侵权案件。也就是说《民法通则》未将医疗侵权列为特殊侵权案件，因此医疗侵权是一般的侵权案件，既然是一般的侵权案件就应当适用谁主张谁举证的原则，而不应适用举证责任倒置。

　　(三)、医疗侵权举证责任倒置对医方不公

　　一般的侵权案件由原告举证被告的行为充足了过错、行为违法、因果关系及有损害后果。本司法解释中规定医疗侵权适用举证责任倒置，所谓举证责任倒置是指把一般侵权案件中某些应由原告承担的举证责任转移给被告一方承担。实行举证责任倒置转移给被告的举证责任只是原告应负的一部分举证责任，而不是案件的整个事实，它包括：

　　1，实行过错推定

　　在实行过错推定的案件中，案件中行为人的行为与事情的结果是清楚的，即因果关系是清楚的，由于原告(受害人)所处的地位的局限性，法律规定要被告就其行为无过错进行举证。被告如果能证明自己没有错，则虽然被告的行为与受害人的不良后果有因果关系，被告不负赔偿责任;若被告不能证明自己没有错，则被告就要承担赔偿责任。例如行为人在建筑物上悬挂物品，若该悬挂物坠落致人伤害，法律推定行为人未尽到足够的注意义务，推定其有过错，这是举证责任倒置的一种。

　　2，实行因果关系推定

　　适用因果关系推定的案件只存在于环境污染案件，在这类案件中只要原告证明企业排放了可能危及人身健康或财产损害的物质，而公众的损害发生在排污后，就推定其中存在因果关系，勿须原告举证。排污企业若主张该排污行为不是造成该损害的原因，要拿出科学鉴定予以否定，否则侵权成立。

　　这是两种举证倒置的情形，根据现行法律特殊的侵权案件举证责任倒置或适用过错推定或适用因果关系推定，但本司法解释要求医院同时证明自己没有过错和损害后果与己无关对医疗机构过于苛刻。

　　本司法解释之所以这么规定可能是根据举证责任分配的原则之一——平衡原则来分配医患之间举证责任的。我们常常可以听到这样的观点：医务人员掌握专业知识、证据又在医生手中，病员在整个医疗活动中虽然可以感觉到自己受到了伤害，但由于知识的欠缺和证据的缺乏根本无法证明这一点，可能是基于这种考虑本司法解释在分配举证责任时将举证责任分配给了占“绝对优势”的医院，对这种做法我是有异议的。因为举证责任的分配平衡只是举证责任分配的原则之一，事实上举证责任最重要的原则在于公平!

　　毫无疑问公平是举证责任的第一原则，其次才是平衡原则，也就是说公平这一民法理念在举证责任分配时是应当首先考虑的因素。在公平原则的指导下患方做为原告应对医疗侵权的发生负一定限度的举证责任，其后再发生举证责任的转移，而本司法解释最大限度地免除了患方的举证责任，对医方太不公平。 [page]

　　从另一个角度讲，《医疗事故处理条例》明确了患方可以复印病历资料中的一些内容，患方完全可以用这些材料通过专家证言的形式取得证据，因此以资料的保有来加重医方的责任是欠妥当的。