（一）医疗过失的涵义与特征
医疗过错包括故意和过失两种形态，但以过失为主要形态。《医疗事故处理条例》第二条[③]仅规定了“过失”，没有提及“故意”。我们认为，根据“应入之罪，举轻明重”的精神，过失者尚且令其承担责任，比过失更为严重的故意自然应当承担责任。此外，医学伦理道德要求医师“视病如亲”，“永不存损害妄为之念”，因此司法实践中因医师的故意而致患者损害的案例较少发生。
医疗过失，在日本称为“医疗过误”，德文用“ArtzlicherKunstfehler”，英美国家采用“MedicalMalpractice”。《元照英美法词典》对“Malpractice”的定义是：“专业人员失职行为，通常指医生、律师、会计师等专业人员的失职或不端行为。专业人员未能按该行业一般人员在当时情况下通常应提供的技能、知识或应给予的诚信、合理的服务致使接受服务者或有理由依赖其服务的人遭受伤害、损失的均属失职行为。包括各种职业上的违法、不道德、不端行为，和对受托事项不合理地缺乏技能或诚信服务。”[1]
医疗过错的特征主要有：第一，医疗过错问题主要关注医疗活动中医方（包括医疗机构和医务人员）和患者一方的过错问题。第二，医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规等对于医方的注意义务问题有着较为详细的规定；只要医方未履行其法定注意义务，就被认为是有过失的。第三，医疗过失的判定与医疗道德有一定关联。传统医疗活动中，由于缺乏法律法规对于注意义务的明确规定，因此借助于医疗道德来对医师的行为进行约束；医疗事故处理条例仍然要求医方“恪守医疗服务职业道德”；不少医疗道德已经上升为医师的法定注意义务。第四，医疗过失证明的困难性。由于医疗活动极其专业，再加上医疗活动天然所具有之风险性、不确定性，普通患者欲证明医方的过失十分困难，因而医疗损害赔偿诉讼中举证责任的分配可能要适用特殊之规则。
（二）举证责任之一般理论
1.举证责任与举证责任之分配（1）举证责任的涵义。民事诉讼中的举证责任是指，当法律要件事实在诉讼上处于真伪不明状况时，负有证明法律要件事实责任的当事人一方所承受的法官不利判断的危险。[2]“举证责任”一词，英美法上称之为“Burdenofproof”，日本学者称之为“举证责任”、“立证责任”、“证明责任”等。关于举证责任的涵义，曾有三种不同的学说，分别是行为责任说、双重含义说和危险负担说。当遇到法律要件事实存在真伪不明情形时，按照举证责任的归属，将不利的诉讼结果判归负担举证责任的一方，使该当事人负担起败诉的风险，是各国民事诉讼中带有规律性的做法，无论是大陆法系还是英美法系，概莫能外。因此各国均把危险负担理解为举证责任的本质，并从危险负担的角度给举证责任下定义。
大陆法系国家的学者普遍认为，证明责任包含两重含义：其一是指当事人在具体诉讼过程中，为了避免承担败诉的危险，而向法院提供证据的必要性；其二是指在口头辩论结束后，当事人因要件事实没有得到证明，法院不认可相当于该事实的构成要件的法律发生效力而承担的诉讼上的不利益。日本学__者通常将前者称为主观的证明责任（举证责任、立证责任）、形式上的证明责任、立证（举证）的必要性、提供证据责任以及证明履行责任；将后者称为客观证明责任（举证责任、立证责任）、实质上的证明责任、证明的必要性、证明责任及确定责任。[3]在英美法系，一般认为证明责任包括“提供证据的责任”和“说服责任”。美国《加利福尼亚州证据法典》第110条和第115条规定，提供证据的责任是指当事人一方有义务引入证据足以避免在争讼的问题上作出不利于的判决；证明责任是指当事人一方有义务通过证据在事实裁定者和法官心目中建立有关事实的必需的可信度。[4]
（2）举证责任之分配。举证责任的分配，是指按照一定的标准，将不同于法律要件事实的举证责任，在双方当事人之间预先进行分配，使原告对其中一部分事实负举证责任，被告对另一部分事实负举证责任。
在大陆法系国家，影响最大的责任分配学说是德国学者罗森贝克提出的“规范说”和“特别要件说”。规范说是指，不适用特定的法规范其诉讼请求就不可能有结果的当事人，必须对法规范要素在真实的事件中得到实现承担主观责任和证明责任，即每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的法规范（法律效力对自己有利的法规范）的条件。[5]罗森贝克将所有的实体规范分为彼此对立的两大类：一类是能够产生某种权利的规范，这些规范被称为“基本规范”、“请求权规范”、“主要规范”或“通常规范”；另一类规范是与产生权利规范相对应的，妨碍权利产生或使已经产生的权利消灭的规范，这类规范可以进一步分为三类：权利妨碍规范、权利消灭规范和权利受制规范。后来，罗森贝克又将权利受制规范并入权利妨碍规范中，将所有的规范分为三类：基本规范、权利妨碍规范和权利消灭规范。[6]特别要件说将实体法中引起权利发生、变更或消灭的法律要件分为特别要件和一般要件，并以此作为分配举证责任的标准：凡主张权利或其他法律上效果存在者，应就其发生的特别要件事实负举证责任，而一般要件的欠缺，则由对方负举证责任；凡主张已发生的权利或者其他法律上的效果变更或者消灭者，应就其变更或者消灭的特别要件事实负举证责任，一般要件欠缺同样由对方负举证责任。[7]
进入20世纪60年代后，德国一些学者对居于通说地位的“规范说”进行了反思和批判，提出了一些新的学说试图修正“规范说”，例如危险领域说、盖然性说、损害归属说等等。其中，危险领域说依据待证事实属哪一方当事人控制的危险领域为标准，决定证明责任的分配，即当事人应当对其所能控制的危险领域中的事实负证明责任。而盖然性说强调，当事实处于真伪不明状态时，如根据统计资料或人们的生活经验，该事实发生的盖然性高，主张该事实发生的一方当事人不负证明责任，由对方当事人对该事实未发生负证明责任。[8]日本学者还提出了“法律要件分类修正说”、“利益衡量说”等观点。[9]在美国，有关证明责任分配标准代表性的学说有肯定事实说、必要事实说、诉答责任说、利益衡量说等，其中利益衡量说是美国证明责任分配标准的通说。美国学者通过总结，认为进行证明责任分配时应考虑的主要要素有：政策、公平、证据占有或证据距离、方便性、盖然性和经验规则等。在具体的证明责任分配过程中应重视哪些要素？不同学者持有不同见解，但就综合政策、盖然性（包括经验法则）、公平（包括证据距离）这三个要素进行衡量达成共识。[10] [page]
2.我国民事诉讼中的举证责任分配
《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”司法实践中一般将该款规定理解为：原告应当对自己的主张举证证明；被告对自己提出的主张应举证证明；第三人对自己提出的主张，也应举证证明。这种举证规则被称为“谁主张谁举证”。学者认为，这种界说并不能真正解决举证责任分配问题，因为它仍停留在“谁主张、谁举证”这一最一般表述的层面上，而未触及双方当事人各自应当对哪些事实负举证责任，从而在诉讼中各自应当主张哪些事实这一实质性问题。并且，这样的界说也无法解决事实真伪不明时法官如何下裁判的问题。[11]
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”该条规定改进了民事诉讼法的规定，明确了举证责任的精神（即危险负担）：如果当事人没有证据或者证据不足以证明自己的事实主张，则承担不利后果。第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，“对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任”。该条规__定明显是参考法律要件分类说来对合同案件的举证责任进行分配。但是，证据规则仍然没有就整个民事诉讼的举证责任分配原则做出规定。学者认为，我国民事诉讼应当采取法律要件事实分类说作为举证责任的主要标准，并参照其他学说，对按照此标准不能获得公平分配结果的少数例外情形加以修正。[12]
（三）医疗过失举证之困难性如果医疗损害赔偿诉讼适用一般的过错侵权责任，则患者一方应当举证证明被告方存有过失。但对于一般的患者而言，要证明医方的过错太过困难，其理由在于：
第一，医疗活动具有高度的专业性与复杂性。医师从事的是一种专家活动，要判断其行为是否完全符合法律、行政法规所规定的注意义务、程序、步骤等对不具有医学知识的患者来说十分困难，绝大多数患者根本不能判断医师在诊断、治疗活动中是否尽到了合理的注意义务。而且，医疗过错的判断还受到医疗水准的影响。医疗活动中医师本身还享有一定的裁量权，其界限如何划定对患者来说亦十分困难。
第二，医疗活动的风险性。目前，医学科学处于经验科学的阶段，如对各种临床症状与特定疾病之间的因果关系、特定治疗方法与特定疾病之间的因果关系尚无清晰的认识，医疗活动受到仪器设备、药物、治疗手段和手术方法、对疾病本质认识等因素的局限，使得医疗行为存在着一定的风险。这种风险首先来自于患者体质的不确定性。患者的体质往往存在很大差异，而且可能在不断发生变化。同一疾病可以在人类个体中出现不同的临床表现，不同种类的疾病可以在人类个体中出现相同的临床表现。同一药品的使用、同一诊断技术的运用，在不同人身上、同一人的不同时间都可能发生完全相反的效果。[13]其次，这种风险性也来自于患者配合的程度。疾病的治疗需要患者的协力，如对自己症状的正确叙述、遵守医嘱，以达到最佳医疗效果。如果患者因为风俗习惯或者社会舆论等原因而不真实陈述，则可能疾病得不到及时有效的治疗。“人体的不确定性犹可藉医学的进展而渐进，人性之不可预测性恐始终是难题。”[14]再次，这种风险性还来自人类对疾病发生、发展认识的局限性。随着人类社会的发展，新的疾病正在不断增加，传统性疾病的病菌与病毒逐渐产生耐药性及变异，疾病的临床症状表现也越来越非典型化、多样化。最后，在医疗活动中，限于各种医学检查、检验设备和检验技术本身存在的系统误差和不可避免的操作失误，或存在的目前技术水平尚不能解决的工艺、制造技术或设计上的缺陷，导致检查、检验结果有误差的可能。
第三，医疗诉讼中证据多在医方。由于门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录、死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录病历资料等均在保存医方手中，并且由医方所书写，因而不能避免出现篡改和书写不实的情形，这对于患者来说无疑进一步增加了举证和胜诉的难度。
第四，患者一方在接受治疗时可能处于无意识状态，无从了解医疗活动的情况。例如患者因为病重处于昏迷状态，或者由于治疗手段之需要（如进行手术）而将患者麻醉。此种情形下患者自然无法证明医方之过失。
有学者认为，患者举证困难原因有三：第一，医疗行为包含许多不确定因素；第二，医疗行为受到就诊时间、医疗水准等因素的影响；第三，医疗行为具有相当之专业性。[15]
鉴于患者一方举证的困难性，如何提升受害人在医疗损害赔偿诉讼中攻击防御能力，尤其是如何公平合理地分配双方当事人的举证责任，以实现法律的公平正义理想，遂成为诉讼法学者和侵权法学者共同研究的重要课题。
