医疗服务合同 医疗侵权
案例介绍： 1999 年 4 月 16 日 甲某挂某医院的专家号咨询陈旧性中、环指末节肌腱损伤能否修复，在得到被告专家肯定回答后，即入住该院进行手术治疗，并依约向被告交纳了点名费与医疗费。但经过医院的手术治疗后甲某的肌腱末节不但没有恢复反而中关节也受到损伤，整个手指畸形无法伸直回握，失去了抓握物功能。后经双方协商大成了重新手术治疗的协议，但以医院没有履行重新治疗的协议，双方发生纠纷。
1 违约之诉合侵权之诉的选择问题。
案件发生后当事人依据《合同法》一百零七条和消费者权益保护法的相关规定提起了违约之诉，要求医疗单位承担违约责任，赔偿损失。这是一起典型的医疗服务合同纠纷案件一般来说，任何医患纠纷的基础法律关系都为医疗合同关系，即患者到医疗单位就诊，医疗单位接受就诊并对患者予以诊断、治疗，双方是医就诊和接诊的实际行为方式成立医疗合同关系的。这种合同关系的权利义务内容与流通领域的合同关系的权利义务内容相比，前者查抽象、很难有当事人实际约定，患者有享有及时得到正确医疗服务的权利，又支付医疗费的义务，医疗单位享有收取医疗费的权利，又按照医疗规范为患者予以及时、正确治疗的义务。同时就治疗结果而言，当事人一般无法约定。所以医疗合同关系的不确定因素非常大。医患纠纷的一个显著特点是，医疗单位的行为往往同时符合违约行为和侵权行为的构成要件，发生违约责任和侵权责任的竞合问题，责任竞合情况下，患者有权选择有利于自己的方式去诉讼，本案中的甲某就选择了违约之诉。（《合同法》 第一百二十二条：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一） 第三十条 债权人依照 合同法 第一百二十二条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。）在实践中者中选择对于当事人来说非常重要，因为它直接关系到你的诉讼请求能不能得到法院的支持，关系到赔偿项目及赔偿费用的确定问题以及举证责任的问题。 就医疗损害而言，传统上均是作为侵权来看，作为侵权来处理较之作为违约处理更有利于保护患者的权益，对患者实现更为充分的赔偿，同时亦能够加重医疗机构的责任，并且由于实行举证责任倒置，和起诉违约相比起诉侵权并没有给患者增加额外的诉讼负担。
2 、选择后对案件赔偿项目及数额的影响问题
做出了违约之诉和侵权之诉的选择后就决定着赔偿项目和赔偿数额的问题。就刚才所指案例中由于当事人选择了违约之诉，合同法中对于精神损害赔偿的问题就没有规定，因此法院在审判实践中对于违约之诉的精神损害赔偿问题一般不予支持，相反如果选择了侵权之诉，如果医疗事故纠纷 第五十条 医疗事故赔偿，按照下列项目和标准计算： （一）医疗费：按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，凭据支付，但不包括原发病医疗费用。结案后确实需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付。（二）误工费：患者有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，对收入高于医疗事故发生地上一年度职工年平均工资３倍以上的，按照３倍计算；无固定收入的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。（三）住院伙食补助费：按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。（四）陪护费：患者住院期间需要专人陪护的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。（五）残疾生活补助费：根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿３０年；但是，６０周岁以上的，不超过１５年；７０周岁以上的，不超过５年。（六）残疾用具费：因残疾需要配置补偿功能器具的，凭医疗机构证明，按照普及型器具的费用计算。（七）丧葬费：按照医疗事故发生地规定的丧葬费补助标准计算。（八）被扶养人生活费：以死者生前或者残疾者丧失劳动能力前实际扶养且没有劳动能力的人为限，按照其户籍所在地或者居所地居民最低生活保障标准计算。对不满１６周岁的，扶养到１６周岁。对年满１６周岁但无劳动能力的，扶养２０年；但是，６０周岁以上的，不超过１５年；７０周岁以上的，不超过５年。（九）交通费：按照患者实际必需的交通费用计算，凭据支付。（十）住宿费：按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿补助标准计算，凭据支付。十一）精神损害抚慰金：按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过６年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过３年。 如果其他侵权纠纷依照最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十八条 受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。都可以得到支持。 [page]
3 选择后举证责任的问题
对于一般的民事案件举证责任分配为“谁主张，谁举证”，也就是说如果选择了违约之诉，作为患者应当举证证明医疗单位违约的事实、损失的事实以及二者之间的因果关系问题。但如果选择侵权之诉依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项的规定，因医疗行为引起的侵权诉讼有医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。也就是说因医疗行为引起的侵权诉讼，实行因果关系推定和过错推定。患者只须证明存在医疗关系和医疗损害后果的存在就可以了。
综上，医疗纠纷诉由的选择对当事人的诉讼请求能不能得到法律的支持息息相关，当事人在选择时应当慎之又慎。
