医疗过失行为的责任承担
医疗事故是医疗机构及其医务人员的医疗过失行为造成患者人身损害的事故。人民法院依据有关法律，通过司法程序进行审理、裁决和调解医疗事故争议，使医疗事故受害方得到民事救济和权利保护，这是解决医疗事故争议最具强制力的一种途径。如何科学、公正、客观、合法地审理医疗事故争议案件，其中一个核心问题就是医疗过失行为的认定。本文从医疗事故的构成要件、医疗过失行为的概念出发，提出并论证了医疗过失行为构成要件是由注意义务、履行能力、能够履行和没有履行四部分组成，阐述了医疗过失行为的认定原则适用过错责任原则的理由。同时对认定医疗过失行为时应注意的问题进行了讨论。
医疗事故争议案件的医疗过失行为认定
司法程序是解决医疗事故争议的最终途径，也是最具强制力的一种途径。人民法院依据有关法律，通过司法程序进行审理、裁决和调解医疗事故争议，使医疗事故受害方得到民事救济和权利保护。近几年，人民法院受理医事案件日益增多，调处该类案件的难度增大，适用法律不一，巨额赔偿也屡见不鲜。如何正视并化解医疗事故争议所产生的矛盾和冲突，科学、公正、客观、合法地审理医疗事故争议案件，其中一个核心问题就是医疗过失行为的认定，本文拟就此展开讨论。
一、医疗事故及其构成要件
医疗事故是医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故①。
医疗事故的构成要件：
㈠主体 是法定的医疗机构及其依法取得执业资格的医疗卫生专业技术人员，在其合法的医疗活动中发生的事故。
㈡行为具有违法性 医疗事故是医疗机构及其医务人员因违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规而发生的事故。医疗机构和医务人员在自己的有关业务活动中应当掌握相应的规定，并遵循规定，以确保其行为的合法。导致医疗事故的行为不仅可表现为积极地实施违法行为的作为，还可表现为消极的不作为，即不按规章制度、诊断护理常规要求其必须做的行为。
㈢损害事实客观存在 指行为人实施的违法行为客观上造成了人身损害结果。依法学原理，过失行为只有造成损害结果时，才承担相应的责任。只有在因为医方的过失行为造成病人的损害结果时，并且该结果达到法律规定的程度时，医方才构成医疗事故。
㈣过失行为和人身损害结果之间有因果关系 这是判定是否属于医疗事故的一个重要方面。虽然存在过失行为，但是并没有给患者造成损害结果，这种情况不应该视为医疗事故。虽然存在损害后果，但是医疗机构和医务人员并没有过失行为，也不能判定为医疗事故。
二、医疗过失行为的认定
医疗服务是一种以人的躯体或精神治疗为标的的特殊技术服务，医方承担侵权责任或违约责任都要以行为中有过失为前提。所以在发生了医疗事故争议后，医方是否要承担责任，承担多大的责任，其关键就是要看医方在提供诊疗服务的过程中是否有过失行为以及过失的程度。
㈠过失与过失行为 过失是过错的一种，对于过错的概念，学术界有三大派别，一是主观说，认为过错在本质上是一种应受非难的个人心理状态；二是客观说，认为过错并非在于行为人的主观心理状态具有非难性，而在于行为具有应受非难性，行为人的行为如果不符合某种行业标准即为过错；三是主客观混合说②。笔者比较赞同第三种观点，因为人的行为是受人的主观意识支配的，但它必然要通过一定的行为来表现出来，而且法律只能以客观事实为自己的研究对象。
过失指的是一种内部心理活动，是指行为人通过违反义务的行为所表现出来的一种应受非难的心理状态③。而过失行为则是在这种过失心理支配下产生的一种应受法律谴责的行为。过失是心理学研究的范畴，民法上讲的过失实际上指的是过失行为。
㈡医疗过失与医疗过失行为 对于医疗过失行为的定义，我国法学界目前还没有一个统一的概念，有人认为是指医务人员应当预见到自己的行为可能发生严重不良后果，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免的心理态度④。也有学者认为是指医护人员在医疗过程中违反业务上必要的注意义务，从而引起对患者生命、身体伤害的情形⑤。但是在临床实践中，很多的不良后果是能够预见到的，但为了尊重和满足患者的康复期望，也为了医学的进步，当事医师根据自己的学术经验，认为有把握并且依据自己经验相信能够避免不良后果发生时（并非是放任，也不是对患者健康权的消极不保护）往往是应当鼓励其施行该行为的，医学的进步也是要依靠这些经验的积累，但这种情形依第一个概念是一种要受谴责的行为，故显得有些不妥。第二个概念实际上仍然是客观说，没有完全涵盖医疗过失行为的全部含义。
笔者认为，医疗过失行为的定义也应同一般过失行为的定义相一致，就是同样要将医疗过失行为的概念与医疗过失的概念相区别。即，医疗过失是指医务人员主观上缺乏职业所必要的理智、谦和、谨慎；而医疗过失行为是指在过失心理状态下产生的应受到法律谴责的非常医疗行为，也就是当事医务人员的职称和诊疗行为能力具有了岗位责任和当时情形的要求，但因主观上缺乏必要的谨慎而没有履行注意义务的一种行为状态。
㈢医疗过失行为的构成要件 检验当事人的行为状态是否是过失行为只能采用客观的标准来衡量，当事人违反了这个客观标准，就是过失行为；符合这个客观标准就不是过失行为。医疗过失行为的构成要件就是衡量一个医疗行为是否是过失行为的标准。医疗过失行为的构成在法理上必须要满足以下4个要件：
1.行为人有法定的注意义务 医务人员之所以能成为救死扶伤的职业人，就是因为其具备了从事医务工作的必要条件，政府通过法律在允许其执业的同时也赋予其相应的执业义务，以此来保护患者的利益。法律规定医务人员的注意义务既包括了宪法和法律的普遍性规定（它是作为每一个公民都要遵守的规则），也包括医护人员执业与业务方面规章制度所确立的一般性义务，还包括诊疗行为实施过程中的每一项具体义务。一旦医患双方发生了接触，医方行为人就产生了有约束的注意义务，这种义务随着诊疗行为的进行而有着不同的内容。例如在查房问题上，卫生部《医院工作制度》中就具体规定了科主任、主任医师、主治医生和住院医师的具体查房内容。它是医务人员的法定注意义务。
2.行为人具有履行注意义务的能力 法律只能要求那些有能力履行义务的人履行义务，所以行为人违反的这种注意义务必须是在当事人已经具有了相应履行能力的情况下，也就是当事人的职务身份具有了履行相应注意义务的能力（即使事实上当事人不具有，但为了保护患者的利益，也应视其为具有）。当事人是否具有了相应履行能力应当根据当事医院的级别、当事人的职称和岗位等来判定。如对于每一个医护人员来说都有救死扶伤的义务，但对于妇科的危急重症就不能要求儿科的医师有相应的处理能力，同样对于主治医师也不能要求其具有主任医师的水平。[page]
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3.行为人在客观上能够履行注意义务 负有注意义务的行为人除了具有履行义务的能力外，还要是行为人在客观上能够履行他负有的义务才可能成为有过失的行为人。也就是负有注意义务的当事人应当履行并且是能够履行注意义务但没有履行才是过失行为。当事人在客观上是否能够履行义务是个行业内的规则认定问题，它不能按照日常生活规则来认定，而必须要经过行业内的自律组织（如各级医学会组织的医疗事故技术鉴定专家组或法院委托有关部门）来认证。
4.行为人没有履行注意义务 行为人有法定（或约定）的注意义务并不能构成法律上的过失行为，只有在违反了应尽义务的基础上才有可能构成过失（包括作为或不作为）。违反义务的原因并不是行为人不能履行该义务，而是应当履行并且能够履行但行为人没有小心谨慎、认真负责，结果导致了不良后果的发生。在司法实践中，法院并不需要证明行为人在主观上是否有疏忽大意或过于自信，只要行为人没有履行法定的注意义务，并导致了不良后果的发生，而行为人并不是希望或放任不良后果的发生，就可以确定其行为是过失行为。
行为人的行为只要符合医疗过失行为的4个构成要件，就应认定行为人存在有医疗过失行为。
㈣医疗过失行为认定的原则 对于侵害人或违约人是否有过失，是否要对自己行为所导致的损害负责，行为人为什么以及在何种条件下必须承担自己行为的法律后果，这就涉及法律上的归责原则，也就是说行为人因其行为在造成他人损害事实后，法律应依何种规定使其承担责任。
一个特定行业侵权（违约）行为的民事责任，其归责原则往往是随着时代的演进而有所不同，它与整个社会思想文化的发展密不可分，而且与一定时期的经济条件、伦理观念有关。可以说社会的进步往往依赖于现行所有制度的支持、协调和推动，法律本身的发展也要适应现行所有制度的要求。由于我国的经济基础比较薄弱，医疗技术水平还比较落后，医务人员的数量占全社会人员中的比例也比较低，医务人员的整体素质不高，且各地区参差不齐，所承担的医疗任务重，职业风险比其他行业大，其待遇也没有提高到与职业风险相对应的水平。所以本人主张，在医疗过失行为中，无论是侵权行为还是违约行为，其归责的原则均应为过错责任，理由如下：
1.医疗行为是一种维护人类健康的技术自救行为，由于许多不确定因素的存在，使之成为需要人类共同关心和共同保护的行业。因而在客观事实上和人类情理上，医疗行为人若主观上不存在过错，则不能让其承担法律责任。只有在行为人主观上有过错时，才是要受到谴责的行为，否则有违法理上的公正理念，也不利于医学发展和医务人员的创新精神。
2.我国目前的司法实践基本上都是把医疗伤害归为侵权行为，且基本上采用过错责任原则⑥。过错责任原则一般有三层含义：一是以过错为责任构成要件，也就是医疗伤害行为要成立就必须要有过错。若行为人主观上没有过错，则虽存在因果关系，行为人也不承担民事责任。反之，行为人主观上有过错，则应承担民事责任。二是以过错为归责的最终条件。其意义不仅在于将过错作为确定责任的要素内涵，更重要的在于体现“有过错即有责任”实质精神。三是以过错为确定责任范围的依据⑦。
3.过错责任原则的一个主要特点是贯彻：“谁主张，谁举证”的精神，就是受害人在请求致害人承担民事责任时，应对致害人在实施致害行为时主观上有过错负举证责任。作为致害人的医方需要证明自己的诊疗行为完全符合诊疗护理常规，没有违反注意义务，或者举证该不良后果是不可抗力或特异体质等一些无法预测的原因引起的。从而证明自己的行为无过失。
4.根据我国《民事诉讼法》有关实体法以及国际上的通用惯例，证明人要证明的对象应限定在事实、证明事实、行业规则和法规上。即使是科学原理，也应是已被人类所获得的内在规律⑧。所以医方的证明对象也只能限定在医方行为人的行为上，如医疗技术的操作、诊疗常规的遵守和医疗规范的服务，而不能是尚未知晓或未被科学完全证明的原理，如疾病的发病机理、药物作用机制等医学难题。因此，即便强调“举证责任倒置”，医方的举证责任也是有限定的，这并不是为了限定医方的责任。因为科学有一个发展的过程，法律不但要保护个人的利益，更要保护社会整体的利益。对于医疗技术尚不能治疗的疾病或者诊断性治疗的疾病，即使这种治疗可能给患者的利益带来一定的损失，也不能对医方的行为人予以谴责，因为“利益并不都是权利，只有法律所承认和保护的利益才是法律定义上的权利”⑨。
三、认定医疗过失行为中应注意的几个问题
对于医疗过失行为的认定，关键在于能正确、灵活地运用4个构成要件来进行判断，其中有几个需要注意的问题：
第一，在认定行为人的行为是否是过失行为时，并不需要证明当事人在主观上是否是疏忽大意或是过于自信，但这并不是否定行为人主观上有疏忽大意或过于自信的存在，而是因为这种证明对认定过失行为的成立没有实际意义，只要行为人的行为直接导致了不良后果的发生，根据主客观相结合的道理，行为人的主观上也就一定存在有疏忽大意或者过于自信。而主观上的疏忽大意或者过于自信只能作为对责任人实施处罚时从轻从重的一种考虑情节。
第二，在医疗伤害事件发生之后，由于医方当事人的诊疗行为与患者的不良后果已完全明显地显示出来，此时非常容易认定或推定医方行为人是能够履行或应当履行，这样就必然造成医疗过失行为认定范围的扩大。正确的办法应该是依照4个构成要件并根据当事人诊疗行为在临床上使用的可靠程度、行为当时的客观环境、当事人的职业智能水平等判断行为人在当时的情况下是否能够履行或应该履行特定的注意义务。
第三，医疗技术的滞后和疾病谱的复杂化，使医疗行为的风险变得越来越多，“被允许的危险”这一法理也应该在医疗行业得以承认。医疗行为的风险不仅不可避免的存在，而且对医学的发展具有必要性与有用性；而医务人员只要遵守了其行为所必需的规则，并以谨慎的态度实施其行为，那么即使造成了侵害患者利益的结果，也不能追究医方行为人的责任。
第四，当事人所在地或所在医院的整体医疗水平低于其他地区（医院）的水平时，不能笼统地认为行为人在当时情形下不能履行注意义务是合理的。因为医学的进步要求每位医生努力提高医疗技术水平以适应时代的要求，如果只考虑局部因素只能导致法律适用的不平等，最终不利于法律的施行和当地医疗水平的提高。[page]
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第五，医方实施诊疗行为需要医患双方的配合和信赖。在诊疗过程中，不能将医方行为人的合理信赖认定为是应当履行而不履行。只要行为人信赖患者会实施或不实施某些行为，而且这种信赖在一般公众看来是合理的，并且医方行为人的行为不违反注意义务，就不能认定为是应当履行而不履行注意义务。
第六，行为人在实施科研或开展新的项目时，由于相应的法定注意义务可能还没有设定，但不能因为其智能水平没有达到客观要求的能力，而认为其可以不履行特定情形的注意义务。
在临床实践中，有的治疗行为虽然可以预见到会有不良后果的发生，但依照目前的医学水平不可能采取有效的措施来避免其发生，或者虽然可以采取措施，但其不良后果仍然是不可避免的，为了促进医学的发展和最大限度地满足患者的健康期
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