导读：
【出处】《西南政法大学学报》2011年第2期【摘要】我国1997年的新《刑法》对正当防卫进行了修改并新设立了特殊防卫制度。但新《刑法》在加强对受害人保护力度的同时，无形中对犯罪嫌疑人的人权保障构成了威胁。为实现均衡保障双方的权利，许多学者提出应对措
【出处】《西南政法大学学报》2011年第2期
【摘要】我国1997年的新《刑法》对正当防卫进行了修改并新设立了特殊防卫制度。但新《刑法》在加强对受害人保护力度的同时，无形中对犯罪嫌疑人的人权保障构成了威胁。为实现均衡保障双方的权利，许多学者提出应对措施，试图通过限制防卫人防卫权的方式，来释放因新《刑法》的修改而形成的对犯罪嫌疑人人权保障的威胁。但这种做法又势必会打击广大人民群众同不法行为作斗争，保护自身合法权益的积极性。本文分析了应对措施存在的弊端，提出通过法律构建一座平衡不法侵害人和防卫人权益的桥梁—逆防卫制度，以期达到两者权益保障的动态平衡，构建双方权益的和谐保护。
【关键词】特殊防卫；人权保护；暴力犯罪；逆防卫；合法权益
【写作年份】2011年
【正文】
一、我国特殊防卫的立法缺陷及学者的弥补措施
（一）特殊防卫立法价值趋向的确定
1979年中华人民共和国《刑法》第17条规定了正当防卫制度：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除处罚。”从本法条中我们可以看出它将防卫过当界定为正当防卫超过必要限度造成不应有的损害。1979年《刑法》将过当的标准“必要限度”交由法官自由裁量，但由于“必要限度”的模糊性与其极差的操作性，以及当时社会秩序的不良状况以及中国人传统的重刑主义，法官在处理正当防卫案件当中对其条件与限度的把握过于严格，没有能把握住立法者的旨趣与初衷，往往偏袒于不法侵害者，苛求正当防卫人，把正当防卫的立法在一定程度上错误地视为处罚防卫人的法律，扭曲了法律的形象。其结果是：本来应当作为正当防卫处理的案件作为防卫过当处理并追究了刑事责任，混淆了罪与非罪的界限；把本来应当作为防卫过当处理的案件却作为一般犯罪处理未得到酌情减轻或者免除处罚，混淆了重罪与轻罪的界限，极大地挫伤了人民群众同不法侵害行为作斗争的积极性，使得正当防卫制度未能发挥其应有的社会功能。在历时五年的新《刑法》修改过程中，如何确定正当防卫的限度与条件就成为立法的焦点所在。对于放宽正当防卫的条件，理论界与立法机关达成了一致的意见，但是对于是否赋予公民特殊防卫权，却是众说不一，仁智互见。一部分学者提出应在新《刑法》中增加特殊防卫的建议，其理由是：由于不法侵害往往都是有预谋的，并且带有一定的紧迫性，而防卫人通常是在毫无准备的情况下遭到侵害的，心理上处于高度紧张状态。鉴于这种情况，要求防卫人即时采用适宜的手段进行防卫，显然过于苛刻。为鼓励支持人民群众积极主动地同违法犯罪行为作斗争，应以法律形式对不负刑事责任的正当防卫行为做出明确规定{1}。另一部分学者则不同意，他们主要是担心不法侵害人的人权保护难以得到落实。其实两者争论的关键在于保护不法侵害人的人权还是防卫人的人权。立法机关经过艰难的抉择之后，在修改后的新《刑法》中确立了特殊防卫权，做出了加强对防卫人人权保护力度这一选择。
（二）特殊防卫立法缺陷弥补措施
鱼和熊掌不能兼得，那么放弃了鱼（不法侵害人的人权保护），是否一定可以取得熊掌（被害人的人权保护）呢？这并不一定。从中国学者目前对于新《刑法》第20条第3款的争议及其导致的结果中我们可以得出此结论。
第一，第20条 第3款中的“杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”指的是犯罪还是行为？有的学者认为，由于本款规定最后的落脚点为暴力犯罪，所以此处的抢劫、强奸、绑架行为指的是使用暴力方法实施的上述行为。但也有学者认为，本款中明确列举的杀人、抢劫、强奸、绑架等是典型的暴力犯罪，如张明楷教授指出：“对于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为，不适用特殊正当防卫的规定，仍然存在防卫过当的问题；对与轻微暴力犯罪或一般暴力犯罪，也不能适用特殊正当防卫的规定；只是对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫，才不存在防卫过当。”“条文中的杀人、抢劫、强奸、绑架主要是针对暴力犯罪的列举，其中杀人限于故意杀人。”{2} [page]
第二，何谓行凶？有学者认为应当对此加以限制性解释，限于使用凶器的暴力行凶{3}。也有学者从词典和法理的角度将其解释为“伤害”或“重伤”；考虑到司法实践中的可操作性，又建议用重伤一词代替“行凶”的结果{4}。还有学者认为“行凶”指的是故意实施危及他人生命与健康的暴力犯罪行为。{5}
第三，对其他严重危及人身安全暴力犯罪如何理解？对于这个问题同样是仁者见仁，智者见智。田宏杰在《刑法中的正当化行为》一书中这样界定的：第一，从暴力犯罪的范围来看。现行刑法分则中规定的以暴力手段实施的犯罪范围十分广泛，具体有两类：一种是以明示的方式将暴力手段规定为构成要件的犯罪，例如现行《刑法》第120条规定的
暴力危及飞行安全罪等；另外是以隐含的形式规定的以暴力手段作为构成要件的犯罪，例如现行《刑法》第240条规定的
拐卖妇女儿童罪等。第二，从暴力犯罪的程度来看。尽管暴力犯罪的范围在现行刑法中的范围十分广泛，但并非所有的暴力犯罪都是特殊防卫权适用的对象。{6}
新《刑法》将特殊防卫予以立法化，这在我国当代刑事立法史上堪称“突破”，它在一定程度上改变了1979年《刑法》中正当防卫立法对受害人保护不利的状况，但同时也带来了刑法价值层面上的问题。因此，在新《刑法》颁布之后，一方面有的学者从司法适用的角度对新《刑法》中特殊防卫条款的用语理解、具体适用等方面展开了广泛的探讨，另一方面有的学者开始对这一立法规定的价值得失提出检讨。一些学者指出：无限制的防卫自由不仅会导致血腥报复和暴力杀戮，而且会动摇刑罚适用的根基，导致国家法秩序的松弛和法律的软弱无能。{7}广大学者从司法适用的角度对新《刑法》中特殊防卫条款的用语理解、具体适用等方面展开的广泛而深入的探讨的原因是什么？笔者认为这是他们已经认识到并勇于面对我国刑事立法在正当防卫问题上不完善的表现，他们试图用刑法理论的指导作用来减少与控制防卫人滥用防卫权，保护不法侵害人人权，可谓用心良苦。这种表现在张明楷教授的《刑法学》中表现得尤为明{2}。
（三）特殊防卫缺陷弥补结果
现实中，这种良苦用心仍不能真正实现我们对被害人的人权保护，更不用说新《刑法》的立法本意。上述对新《刑法》中特殊防卫条款的用语解释把特殊防卫的起因条件限定为犯罪，虽然有其存在的目的性和一定程度的合理性，但这种解释与说明仍有它难以逾越之缺陷，原因在于这种说法不合逻辑且存在着某种程度上的不合理性：其一，如若要求特殊防卫的对象是犯罪，那么防卫人在实行防卫时必须考虑不法侵害人的行为是否符合刑法分则的犯罪构成。防卫人在瞬间的应急状态中有认识到此内容的可能性吗？其二，根据中华人民共和国《宪法》与《刑事诉讼法》，未经人民法院判决对任何人不得确定有罪，防卫人能确定不法侵害人有罪吗？应该说是一种事后的确认吧。其三，一般而言，行为并非一经着手就构成犯罪，因为有新《刑法》第13条的但书，但如若非要等到构成犯罪再进行防卫，势必贻误时机，放纵犯罪。其四，人们在面临各种侵害时，一般都会进行防卫、反击，并且往往会根据侵害的性质（如是暴力还是非暴力）、强烈程度（如是致人于死还是致人于伤）以及被侵犯权益的性质（如危及的是人的生命权还是健康权、财产权）等等作出必要的、适度的反应。在一般情况下，人是理性人[1]，具有意志自由，能够对面临的非法侵害作出正确合理的判断和辨别，从而作出适度的反应。然而，当人在面临人身安全遭受到严重的暴力侵害时，从心理学应激理论的角度来分析，防卫人往往处于高度紧张的“心理应激状态”{8}。所谓“应激”是指在出乎意料的紧张与危急情况下引起的情绪状态，是人对某种意外的刺激的适应性反应。应激状态所造成的心理高度紧张阻碍了人的认识功能的正确发挥，意志自由受到严重的束缚和抑制。紧张和惊恐使人知觉狭隘，注意局限，思维迟滞，行动刻板，从而导致了正常处理事物的能力下降。与此同时还有许多因素影响着应激能力的发挥与效果，诸如机体的状态，人的个性特征、以往的生活经历及文化教育等。在这种心理状态下，要求防卫人恰如其分地掌握好防卫的分寸，这显然是不现实、不科学的，这也正是有些国家规定因特殊原因产生的特殊防卫权的原因。如《德国刑法典》规定：“由于恐惧、害怕、惊吓而过当者，不负刑事责任。”即更强调特殊防卫权的主观条件。对于这种特殊防卫行为，因为是基于防卫人主观上特定的心理状态而实施的，并非防卫人自觉地选择实施的逾越法定限度的防卫行为。因此与其说是事前赋予这种特殊的防卫权，倒不如说它是事后对行为人非有意识地逾越法定限度的防卫行为权的追认，便于在司法实践中针对每个案件的具体情况以及防卫人的心理状态、情感因素、意志能力做出具体的判断，从而可以既有效地保护防卫者的权利，又合理地保护不法侵害者的个人权利{9}。笔者认为我国刑法第20条第3款可以作此种理解，而且从司法实践的角度来看也应当这样理解。 [page]
综上所述，在1997年的《刑法》修订中，立法者在很大程度上削弱了对不法侵害人的人权保护，但在其颁布后适用的过程中法学家又在千方百计采取各种方法来保护不法侵害者的人权，与此同时又限制了防卫人的权利，这是从理论上考虑的。在实践上，虽说理论对实践有指导作用，但因理论所具有的特性即实践性差，以及目前观念不一，在实践中有些法官采取了保护被害人的价值观，有些则偏向了不法侵害人。目前这种处理特殊防卫的方法极其容易破坏法治的统一，使得相同的一个防卫案件在不同法院，甚至在同一法院由不同法官审理会出现截然不同的结果。其结果是使人民失去对法律的尊重与信任，也同样打击了广大人民群众同犯罪分子作斗争的积极性，使得新《刑法》第20条第3款的立法目的落空，既失鱼，又丢熊掌。
二、逆防卫制度构建基础
那么鱼和熊掌可以兼得吗？答案是肯定的，这就需要在我国现行正当防卫的立法体制下，建立一种新的制度来平衡对不法侵害人与受害人的人权保护，但不是寻求一种静态的平衡（有稳定性、滞后性的法律与人之间的平衡），而是通过法律构建一座桥梁，在不法侵害人与受害人之间寻求一种动态的平衡。“寻求静态平衡”就是目前学者所提出的
举证责任倒置与通过立法、司法解释来完善。对特殊防卫的
举证责任实行举证责任倒置的倡导者的主要观点是司法实务中举证难以及我国《刑事诉讼法》第35条的规定，据此他们认为辩护人提出被告人（实行特殊防卫人）行为属特殊防卫的就应提供其行为系特殊防卫的证明材料{10}。被告人（实行特殊防卫的人）在整个刑事司法活动中面对的是强大的国家司法部门，也无侦查权，让其负担举证责任，实在是没有任何合理性可言，这也同我国刑事诉讼法规定的侦查部门的义务——全面收集犯罪嫌疑人有罪、无罪、罪轻、罪重等证据不符。那些希望通过立法、司法解释的方式完善特殊防卫者的学者认为：“将‘行凶’等模糊不清的非法律术语代之以特殊防卫权所适用的严重危及人身安全犯罪侵害的明确列举，并通过立法或者司法解释，对不能明确列举的‘其他严重危及人身安全的暴力犯罪’予以严格限制，以确保特殊防卫权的正确适用，使防卫权的行使在法律规定的旨在确保他人的权利和自由得到适当认可和尊重的限制性条件的约束下，真正地满足一个民主社会中的道德、公共秩序以及普遍福利的要求。”{10}这和上述学者对新《刑法》中特殊防卫条款的用语解释，把特殊防卫的起因条件限定为犯罪本质是相同的，不可取。“寻求动态平衡”就是笔者所赞同的建立逆防卫制度。逆防卫是指不法侵害人为免受来自于防卫人正在进行的不当防卫的侵害，在必要限度内所实施的防卫行为{11}。寻求防卫人和不法侵害人合法权益保护的动态平衡，建立逆防卫制度是完善当前我国正当防卫制度，实现防卫人和不法侵害人合法权益均衡保护的必要手段。下文将从逆防卫制度建立的合理性，必要性，可能性对此问题进行阐述。
（一）逆防卫制度构建的必要性
中国自古以来就有“自作自受”、“咎由自取”等词语，这些词语在一定程度上体现了今天刑法基本原则——罪责自负原则，这在处罚犯罪上无可厚非，但是如若适用于正当防卫上就有些不妥。不过事实就是这样的，“历代立法都采用同一原则——良犯贱，其处分较常人相犯为轻；贱犯良，其处分则较常人为重。”{12}因而导致了在观念与司法实践中，将不法侵害人异化，继而给予不法侵害人和防卫人不同的处遇。然而我国《宪法》第33条规定：“凡是具有中国国籍的人都是中华人民共和国的公民，中华人民共和国公民在法律面前一律平等，任何公民都享有法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”《刑法》第2条规定：《中华人民共和国刑法》的任务是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利，民主权利和其它权利。可见，我国是将不法侵害人视同一般公民对其人权予以保护的。人权问题已日益受到国际社会的普遍关注，而罪犯因身份特殊，其人权问题更是国际人权斗争的焦点。对罪犯人权的保护既是历史发展的产物，也是社会进步的体现。长期以来，保护罪犯人权被看成是国家负有的不可推卸的责任，而“罪犯人权首先要依靠国家通过立法活动加以保障，这是最首要的和最基本的”。“一国罪犯人权的享有程度和实现程度，首先取决于该国立法对罪犯人权的保障程度”。{13}洛克就曾经指出：“当为了保卫我而制定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命，而生命一经丧失就无法补偿时，我就可以进行自卫并享有战争的权利，即杀死侵犯者的自由，因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们共同的裁判者或者法律的判决来救助一个无可补偿的损害。”{14}孟德斯鸠也曾指出：“在公民与公民之间，自卫是不需要攻击的，他们不必攻击，只要向法院申诉就可以了，只有在紧急情况下，如果等待法律的救助，就难免丧失生命，他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利”{15}；“每一个人将作为一个人；每一个人的利益与所有其他人的利益同样重要；每一个人都有权利要求一切人平等的权利。”{16}同为我国的公民，不法侵害人的人权也同样要保护，他们同样应当有防卫权，这是一种特殊的防卫权——逆防卫。但是从公正与人道角度来看，对被害人的人权保护无疑应该优于对不法侵害人的人权保护，在立法中因而也就出现了《刑法》第269条限制不法侵害人正当防卫权利的规定，也就是说这是一种受法律限制的防卫权。 [page]
（二）逆防卫制度构建的合理性
根据现代犯罪学研究成果，传统的防卫人、不法侵害人的顺向正当防卫的思维定势受到了突破，确认不法侵害人——防卫人的逆向正当防卫（即逆防卫权）的合法地位，不仅是现代人权保障的必然要求，而且也有其实证支撑：犯罪发生的过程并不是一个不法侵害人加害与被害人受害的模式化过程，在更多场合下，被害与加害所表现的是一种相互影响、相互作用的互动关系；不仅在许多情形中被害人对犯罪行为的产生负有法律上或道义上的责任，而且在一定场合下被害人与不法侵害人之间存在着相互转化的可能{17}。因此，在实际的犯罪过程中，犯罪人与被害人的作用和身份并非固定不变，而是常有易位或转换，即被害人由于诸如防卫过当或其他原因加害于对方反成不法侵害人；原本实施犯罪的加害者则因此成为被害人。在这种情况下，双方往往都同时具有被害人与加害人的双重身份，分别在前后相继的两组互动关系中构成了加害——被害、被害——加害的双向转换关系。既然不法侵害人事实上可能受防卫人之严重侵害而成为被害人，就应授权其自救。加害与被害的复合性就是逆防卫存在的实证根据。我们主张在不法侵害给犯罪人合法权益造成急迫侵害尤其是生命健康即将遭受不可弥补损失的场合下，应允许不法侵害人进行自卫，这是正当防卫应有之意，也符合人的生物学本性——无论是人还是动物以至于最低等的单细胞动物所具有的应急反应，其主要有两种外在表现形式，一是“对象攻击”，二是“逃离现场”。
新《刑法》第20条第3款规定了特殊防卫权，强调防卫人在面临严重危及人身安全的暴力犯罪的场合中享有紧急处置权。唯恐防卫人不懂运用防卫权，立法者单列一款提示防卫人维权而且是以极易给不法侵害人合法权益造成重大损害的手段；因此，此时的不法侵害人面临的便不仅仅是国家的刑罚权，而且还面临着防卫人日益膨胀的防卫权。这使得我们不禁要为不法侵害人人权境况深感不安，毕竟“国家赋予的公民的权力一一防卫权”没有良好制约机制对其进行限制，同所有的权力一样存在着被滥用、走向歧途的危险。再者说特殊防卫的权利毕竟是国家赋予公民的私力权，而作为防卫对象的不法侵害者，即使实施严重的犯罪，其合法权益亦应得到国家公力的保护。设立特殊防卫的规定，无异于以公力侵犯私力，不但有悖于刑法对正当防卫立法的宗旨，而且极易破坏法治。我国刑法的特殊防卫制度不利于对不法侵害人合法权益的保护，这也是我们提出逆防卫理论的一个深刻背景{11}。
（三）逆防卫制度的构建的可能性
据此我国《刑法》第20条规定，只要是防卫人针对不法侵害人实施的行为就是正当防卫行为，从法条的应有之意看理所当然包括不法侵害人的正当防卫权，但是我国目前也有些学者对此持反对观点，如台湾刑法学者林天予先生认为正当防卫主体首先应是非侵害人，从而否定了不法侵害人的正当防卫{18}。我国大陆也有学者认为，防卫过当系由正当防卫转化而来，侵害人不得对防卫过当进行正当防卫，因而也排除了不法侵害人享有防卫权的可能{19}。但是笔者认为根据现代法治国家理论，对于一个政府来说“法治意味着政府的全部活动应受预先确定并加以宣布的规则的制约——这些规则能够使人们明确地遇见在特定情况下当局将如何行使强制力，以便根据这种认知规划个人行为”{20}。但对于公民来说却与此相反，法不禁止则自由，“根据这一原则，不存在非法律所规定的任何强制。法律沉默则一切自由，也就是说，享有按自我选择和决定去行动的一般自由权利。这项一般自由权利使每个人享有其行为不受干涉的资格，除非这种干涉为法律所准许。”{21}对于正当防卫这一个现代法治国家的基本原则也同样应当适用，因而不法侵害人的正当防卫权在法律上有其存在的理由。 [page]
三、结束语
“刑法是一种不得已的恶，用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。”{22}作为刑法中正当防卫特殊情形的逆防卫（国家赋予不法侵害人的刑罚权）如同刑法一样，犹如一柄双刃剑，用之得当，则能进一步完善正当防卫制度，充分体现其立法精神，也有利于真正实现司法公正；用之不当，则会极大挫伤公民见义勇为与犯罪作斗争的积极性，造成司法混乱。倘若能在进一步普及法律知识，提高公民法律认知水平的同时，建立限制条件严格的逆防卫制度，逆防卫将必然能在不法侵害人与受害人之间的人权保护上搭建一座桥梁，促进人权保护的动态平衡，给防卫人和不法侵害人带来福音，实现犯罪嫌疑人和防卫人人权的平等保护。
【作者简介】
章蓉，浙江省临安市人民检察院四级高级检察官，副检察长；单家和，浙江省临安市人民检察院四级检察官，法学硕士。
【注释】
[1]“理性人”在法学著作中屡次被提及。陈兴良教授在著作中将人性置于“理性与经验”的范围内进行考察，从而得出入既是理性人，又是经验人，是理性与经验的统一。质言之，人既有意志自由，又不具有意志自由。（参见：陈兴良．刑法的人性基础[M]．北京：中国方正出版社，1996：2．）
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