要认定虚假广告罪，首先必须对我国刑法意义上的虚假广告作出界定。什么是虚假广告，目前我国相关法规没有作出明确的界定，只在《广告法》第3条和
《中华人民共和国广告管理条例》第3条中笼统地规定，“广告应当真实，不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”。根据该条的规定，我们可以把虚假广告的内涵概况为：以任何方式，包括其表达方式，广告主、广告经营者、广告发布者在商业活动中对商品或服务做出与其客观实际不相符的虚假宣传，具有促使消费者做出错误决策可能性的广告是虚假广告。
二、虚假广告的特征
从我们对虚假广告所下的定义可以看出， 虚假广告的特征表现在如下几个方面：
第一、虚假广告发生在商业活动中，其目的是为了推销自己的商品或服务。与市场竞争密切相关，这是作为不正当竞争行为的虚假广告和其他虚假广告的一个重要区别。非商业性虚假广告或与市场竞争无关的虚假广告不属于《反不正当竞争法》所规制的范畴。
第二、虚假广告的主体是进行产品或服务宣传的经营者(广告主)，还包括广告经营者和广告发布者。广告主是为推销商品或提供服务，自行或委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或个人。广告经营者是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他组织或个人。广告发布者是指为广告主或其委托的广告经营者发布广告的法人或其他经济组织。
第三、虚假广告的内容虚假与客观实际不相符合。其内容主要针对商品和服务的基本要素，涉及商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地、荣誉、价格，以及经营者所提供服务的质量、形式、特征等做出了虚假的宣传。虚假厂告实际就是利用广告捏造事实，以并不存在的产品或服务进行欺诈宣传，或广告宣传的产品和服务的主要内容与事实不符。
第四、虚假广告会产生引人误解或欺骗了消费者的后果，这种后果可能是已经发生的致人误认误购的现实情况，也可能是足以引起消费者或用户误认误购的可能性。法律并不要求消费者因为虚假宣传实际上当受骗，只要求广告有使人误解的可能，就可认定为虚假广告，而不必对确实受骗进行举证。
三、虚假广告的分类
虚假广告的表现形式多种多样，林林总总，但归纳起来，依据虚假广告内容不同，把虚假广告分为两大类。一类是欺诈性的虚假广告，另一类是误导性的虚假广告。
1. 欺诈性的虚假广告
欺诈性的虚假广告是指广告所宣传的能提供的商品或服务根本不存在，广告欺诈行为人纯粹以诈取他人钱财为目的广告。欺诈性广告客观上没有任何商品、服务，主观上也没有提供任何商品、服务的打算，虚构客观上并不存在的商品、服务，从而骗取钱财的广告。消费者信以为真，交付款项后，所谓的生产者和经营者立即人去楼空。欺诈性虚假广告中的欺诈行为应当按照民法原理进行理解，即一方当事人故意制造歪曲的或者虚假的事实，或者隐瞒事实真相，使对方陷入错误而做出非真实意思表示的行为。最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第68条指出：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。” 欺诈行为有以下构成要件：第一，一方当事人有欺诈行为，包括作为和不作为，前者指行为人积极的捏造或歪曲事实，后者指有意隐藏重要事实。第二，行为人有欺诈的故意，即行为人有使对方受欺诈而陷入错误并因此接受其意思表示的意图。欺诈仅以故意为主观要件，不存在过失欺诈。第三，对方因欺诈行为而陷入错误，并因此而做出与自己真实意愿不符的意思表示，也就是说，一方的欺诈行为与对方做出意思表示有因果关系。若一方虽有欺诈行为和欺诈故意，但对方并未因此受骗，此时不构成民事上的欺诈行为，属于一般违法行为。欺诈性的虚假广告是否可以成为本罪的行为客体，学者有不同的看法，暂时认为不能为本罪的行为客体。欺诈性的虚假广告虽然是虚假广告的一大类型，但是，其主观目的不是为了推销自己的商业或服务，而是以实际上根本不存在的商品作为骗取他人财物的幌子。因此，此种虚假广告却不是虚假广告罪中所谈的虚假广告，即使情节严重也不宜以虚假广告罪定罪处罚。 [page]
2. 误导性的虚假广告
误导性的虚假广告广告指违背客观事实，滥用各种不实之词，对商品、服务进行吹嘘夸大，所宣传的内容与事实有较大出入的广告。例如：商品广告中有关商品质量、性能、用途、产地、价格、生产者、有效期等与商品实际情况不符；广告中对服务的内容、形式、质量、价格、允诺的宣传与实际情况不符。根据误导产生的原因不同，将误导行为分为真实事实的误导和虚假事实的误导。
真实事实的误导是指由于广告人的素质、广告制作手段和方式、信息质量、管理体制等客观条件的限制，而导致广告内容失真的广告。具体表现为：广告主或者广告经营者本身缺乏关于商品的有关知识，而造成广告内容失真；低水平的广告创意而导致广告内容失真；广告主缺乏对市场上同类产品的调查，对自己的产品过分自信而导致广告内容失真；语言表达不当，宣传不全面而导致广告内容失真；广告主的承诺因某些客观情况发生变化不能实现，而导致广告内容失真；广告主忽视或根本不了解商品在使用过程中可能给消费者带来的损害而导致广告内容失真；广告信息的传播质量较低，而导致广告内容失真；管理体制不健全，广告媒体对广告表现方法的限制等而导致广告内容失真；由于理解上的差异或消费者的理解能力而导致广告内容失真。这类误导广告的产品和服务本身是真实的，由于客观条件所限造成广告受众对其所宣传事实的错误理解，从而影响消费者正确的消费决策。
虚假事实的误导是指广告主广告经营者对自己产品和服务存在的问题有清醒的认识，但为了扩大销售，而采取虚夸、含糊其辞和避重就轻等手段，他们有主观故意的表现。作为行政违法行为的误导广告，只要有对产品的引人误解的单方的虚假宣传，就足以给予行政处罚，而消费者是否实际上当受骗不必考虑，只要有误解的可能性就可以了。商品质量客观上的优劣不影响误导行为的构成。例如广告主只披露部分信息，故意隐瞒或省略与商品、服务有关的影响消费者正确选择的关键信息或故意隐瞒事实真相，使用双关语或模糊性语言，使消费者对事实真相产生误解。总之，在现实生活中，误导性的虚假广告占了绝大多数，归纳起来，主要有吹嘘夸大性的广告、假冒伪称性的广告、隐瞒性或重大省略的广告、部分歧义性的广告。
四、虚假广告的范围
虚假广告包括商业性的虚假广告和非商业性的虚假广告。学者们对本罪行为客体——虚假广告的范围存在两种观点：一部分学者认为虚假广告只限于商业广告。另一部分学者认为在实践中除了付费的商业广告外，一些医疗服务广告及寻人、挂失、征婚、招聘启事等非商业广告也存在虚假内容，对社会有很大危害性，因此应纳入本罪调整的范围。换言之，本罪的行为客体既包括商业广告，又包括非商业广告。
虚假广告罪的立法目的是为了维护市场经济秩序的正常运行，规范商品交易和确保公平竞争，而非商业性虚假广告侵犯的并非是市场秩序，它们多是行为人为达到其他犯罪目的而采取的手段。比如刊登虚假的征婚启事，借此骗取他人的钱财，这应该是构成诈骗罪，因为行为人的目的不是推销商品或服务。所以，商业广告才是本罪调整的对象，不包括非商业广告。但值得注意的是，那种处于商业性和非商业性中间地带的虚假广告。也就是说并非纯粹的商业广告，具备公益性与盈利性相结合的广告是否属于虚假广告罪的调整对象？比如在当今的社会中，日益泛滥的虚假医疗广告。
五、虚假宣传的表现形式
虚假宣传的表现形式，可以从两个方面来考虑，其一，从宣传内容的方面来看，其表现形式主要有：子虚乌有型、夸大失实型、隐瞒真相型、表意含混型等。其二，危害行为的表现方式即危害行为的存在形态来看，本罪虚假宣传的表现方式为：作为和不作为。 [page]
（一）、内容虚假的宣传表现形式
行为人的广告所宣传的内容必须是虚假的，这是对虚假广告行为的实质判断标准。虚假广告的内容必须以商品或服务为宣传对象，且在实质上违反了广告内容真实性的要求。其内容虚假，主要表现在对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、生产日期、有效期、售后服务等方面带有欺诈性的内容。引起了消费者的误解，从而，欺诈了消费者。其虚假的主要形式有：
第一，子虚乌有型。相关行为人发布了根本不存在的或无法达到广告中所吹嘘的水平的虚假信息，足以使消费者误解，引诱消费者上钩，从中牟利。例如，“胡师傅”无烟锅广告，广告号称“你想炒菜无油烟吗？就用锅王胡师傅，你想炒菜不粘锅吗？就用锅王胡师傅。锅王胡师傅是全球市场上第一个真正意义上的无油烟不粘锅。锅的材料是宇宙飞船做外表材料的金属锰钛(合金)。”其实它的材料只是以铝为主的铝合金，油、烟与一般锅一样????。
第二，夸大失实型。夸大失实表明广告中尚有点真的成分，这种广告更易让人误解。夸大失实型一般指对自己生产、经销的产品质量、性能、原材料构成、制作方法、用途、生产者、有效期限、产地等情况，或对其提供的劳务、技术性服务的质量、规格、技术标准、价格、效益等作言过其实，欺骗性的宣传。例如上海可丽可心保健品有限公司发布虚假减肥产品广告案。2004年2月，该公司在本市某报纸发布广告，称“一个月减肥20斤，两个月40斤”，“45天就能减30斤”，并承诺少减一斤可全额退款，这些说辞无相关证明，片面夸大产品减肥效果，欺骗和误导了消费者????。
第三，隐瞒真相型。隐瞒产品质量低劣、假冒货或者滞销品、过期失效品等真实情况，作虚假的名不符实的宣传，引诱消费者受骗上当。如无锡某房地产开发商，在商品房预售前打出房地产广告，声称该小区拥有一块近400多平方米的绿地，小区内设有幼儿园。消费者购房后，发现原定绿地处盖上了其他建筑，小区内也没有幼儿园，许多消费者认为受了该房地产开发商的欺骗 ????。
第四，表意含混型。其内容虽然部分真实或大部分真实，但用语省略或含糊，导致消费者误解而受骗上当。如宜兴市某医院在广告中声称：“本院拥有全国各大医院的著名医疗专家上百名，能治疗各种疑难杂症”。经了解该医院的规模并不大，根本达不到上述广告所称的实力和医疗能力，为了医院生计，只是外聘了一些退休医生坐诊，由于医疗水平不够等原因，所谓“医疗专家”也不断在变动。
（二）、作为与不作为的宣传表现形式
1. 作为的表现形式
作为，亦称犯罪的作为，是指实施刑法禁止实施的积极行为。有的犯罪只能以作为的方式实施，比如，叛逃罪、抢劫罪、诽谤罪、刑讯逼供罪等。虚假广告罪是可以由作为的方式实施的。在司法实践中，虚假广告罪的犯罪行为主要有四种表现，第一，设计虚假广告的行为。设计虚假广告的行为，就是指广告设计者根据广告所宣传的商品或服务的特征以及预测达到的反映效果，运用专业知识策划广告的活动。设计广告的主体通常是广告主或广告经营者，但不可能是广告发布者。第二，制作虚假广告的行为。这里的“制作”是指制作者根据已经设计好了的广告方案，运用制作材料，使已经设计好的广告更加形象化、生动化的一个加工的活动。第三，发布虚假广告的行为。发布就是指广告发布者，通过广告的载体，主要是通过大众传播媒介，把已经制作好了的广告传达给广大消费者的活动。第四，委托行为。即委托他人设计、制作、发布虚假广告其中任何一种或几种的行为。主要表现为广告主委托他人设计、作制、发布虚假广告的行为。也就是说广告主既可以自己实施设计、制作、发布任何一种或两种的行为，也可以同时实施设计、制作、发布的行为，还可以委托他人实施上面的犯罪行为。这也是广告主实施虚假广告犯罪行为的多样化的表现。从危害行为的基本形式来看，广告主通常是以作为的方式来实施虚假广告罪的。不管是设计广告的行为，还是制作，发布的行为都是以作为的方式进行的。即在广告中虚构事实，骗取他人信任“虚构事实”，是采取积极的动作，捏造本来不存在的事实。 [page]
虚假广告罪的主体不同，其犯罪行为的表现也不同。以作为的形式只是针对广告主而言的，除广告主以外其它的主体一般通常以不作为的形式来实施犯罪。也就是说，广告主即可以是以作为的方式，也可以是以不作为的方式来实施犯罪，其他主体通常以不作为的方式来实施本罪。
2. 不作为的表现形式
不作为，亦称犯罪的不作为，是指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定的义务，能够履行而没有履行的行为。有的犯罪只能以不作为的方式实施，比如，偷税罪、遗弃罪、丢失枪支不报罪等。虚假广告罪也可以由不作为的方式实施。
就广告主而言，通常是以作为的方式出现。但对于广告经营者、广告发布者来说，通常以不作为的方式来实施虚假广告犯罪。尽管设计、制作、发布广告的行为都好像表现为非常积极的身体动作，但判断作为与不作为的标准不应当以身体的动静来区分，而是看他们有没有某种特定作为的法定义务，如果有特定的法定义务，能够履行而没有履行就应该认为是不作为犯罪。那么，广告经营者、广告发布者到底有没有特定的法定义务呢？依据《广告法》第27条的规定：“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规检验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。”由此可见，广告经营者、广告发布者在提供服务或者发布广告之前，必须履行相应的法定义务，就是对广告的内容负有审查和核实是否真实的法定义务。广告经营者、发布者没有履行这特定的法定义务，从而导致虚假广告出现，就是一种不作为的行为。因此，广告经营者、广告发布者在实施虚假广告罪的这一犯罪时，认为是典型的不作为犯罪。
综上所述，广告主、广告经营者、广告发布者在实施虚假广告的犯罪时，其行为的基本形式是不同的， 对广告主而言，通常作为是其主要的犯罪方式，但也有以不作为的形式出现。例如，在烟草广告中违反《广告法》的规定不标明“吸烟有害健康”。又如，通过大众传播媒介发布的广告违反《广告法》的规定不作广告标记，与其他非广告信息相混淆，使得消费者产生误解。对广告经营者、广告发布者以及其他的主体而言，通常不作为是其主要的犯罪方式，作为是例外。
如广告经营者、广告发布者和广告主串通制作、发布虚假广告的情况。此种情况，广告经营者、广告发布者和广告主都是以作为的方式实施犯罪的。
江西省武宁县人民法院：晏纯贵
