罗马法上的侵权行为法

[摘　要]目次： 一、早期罗马法上的法律责任；二、私犯、准私犯；三、契约概念的产生；四、债的概念的产生。

　　把侵权行为作为债因的大陆法系立法模式来源于罗马法，对这一立法模式的合理性探讨，最好的方法就是从罗马法开始。本文不揣冒昧，拟从罗马法上与侵权行为相关的几个概念的产生着手，展示侵权行为法性质的本来面目，为我国民法典中的侵权行为法立法模式的选择提供参考依据。

　　一、早期罗马法上的法律责任

　　没有任何一种法律能像罗马法那样对世界法律产生如此巨大的影响，正如罗马法的成熟和繁荣是靠法律学家的解释和裁判官的运用而磨练出来的一样，罗马法的影响很大程度上也是靠所谓的罗马法学家们的嘴产生的。他们无时不把世界法律的各种制度的发展归结于罗马法，把各种新的法律制度的产生追溯到罗马法，甚至于是从来不知道罗马法的国家的法律也是如此；他们用罗马法解释各种现象，用罗马法来构筑各种学科。罗马法不仅成了世界法律取之不尽用之不竭的来源库，也成了法律学、哲学、政治学、伦理学等等学科的鼻祖。他们甚至忘了罗马人曾派人到希腊去学习法律和哲学的事实，而将学来的希腊法学和法律看成是罗马法天然的成分。当然，如果能有一个名称，能把世界所有的法律的产生、施行和发展统括起来，不管它叫罗马法或是希腊法或是中国法或人类法，对法律的发展也未尝不是一件好事。但是，罗马法行吗？罗马法学者们能不将任何法律制度都要向罗马法上扯吗？果真能如此，则法律之幸，人类之幸。

　　在世界法律的发展史中，罗马法绝对不是最早的法律，但确实是影响最大的法律。根据罗马法学者的解释，罗马法是指从公元前757年罗马城邦的建立到公元1368年东罗马帝国的灭亡二千多年间在以罗马为中心的土地上沉积的全部法律规范。其发展可以分成四个阶段，即罗马法的习惯法时期、市民法时期、万民法时期、法律编纂时期；[1]这四个阶段所对应的时代分别是王政时代、共和时代、帝政前期和帝政后期；这四个时期的法律发展状况分别是法律的初步形成、法律的进步、法律的繁荣和法律的成熟。

　　罗马的王政时期是从公元前753年拥戴罗慕路（Romulus）为王到公元前510年《十二表法》的制定时期。这期间，罗马法的主要表现形式为习惯法。据说也曾制定过一些法律，特别是第六王塞尔维乌斯。图利乌斯颁行过有关契约和侵权行为的法律50条，[2]但内容已失传，无从考证。

　　第二时期是罗马共和时期，从公元前510年的第七王塔尔奎尼乌斯。苏泊尔。布斯被放逐，到公元前 27年奥克塔维乌斯被元老院奉为奥古斯都（Augustus）、废除共和制而实行元首（principe）制。这段时期的法律主要是成文法。包括（1）十二表法；（2）各种大会的立法，包括贵族大会、军伍大会、地区大会、平民会议。像军伍大会制定的《十二表法》，平民会议在公元前287年制定的《阿奎利亚法》等；（3）长官谕令；（4）法学家的解答。

　　第三时期是帝政前期，从公元前27年的帝政建立到公元284年帝国分裂时期。这段时期的法律主要是成文法，成文法的产生主要通过元老院的决议，皇帝的敕令，长官的谕令和法学家的解答。特别值得一提的是，奥古斯都上台后，授予某些有名望的法学家以“公开解答权”，从此法学家的解释就具有了法律上的效力了。

　　第四时期是帝政后期，从公元284年帝奥克来体亚努斯帝夺取政权到公元565年优帝死时。这一时期的法律除了皇帝继续以敕令的形式颁布外，主要的就是编纂的法典了，因而也称为法典编纂时期。其中最著名的是优士丁尼（Justinianus）《学说汇纂》、优士丁尼《法学阶梯》、优士丁尼《法典》和优士丁尼《新律》。

　　帝政时期繁荣的罗马法是后世的各种法律制度的温床，罗马法学家们的精力和兴趣主要也是集中在这段时期。但是，这种繁荣同其他国家的法律发展一样，也是从其前段的发展得来的。后世罗马法学家也象繁荣时期的罗马人一样势利，将给其生命的习惯法推至墙角而不用。优士丁尼皇帝在大规模进行法典编纂时，也没见到编一部《罗马习惯法大全》。好在作为罗马法史上第一部成文法典的《十二表法》还存在，还不至于让我们无法窥视前罗马法的生命之源。《十二表法》到底是罗马法的渊源之一，还是仅仅作为罗马人的一种荣耀，这对我们并不重要。重要的是通过《十二表法》，或许可以帮助我们追寻到一些罗马法的早期形式。[page]

　　《十二表法》的制定经过及其对罗马法的伟大贡献已是众所周知。几乎所有的人都在认为，它是平民与贵族斗争的结果，是平民在历史上的胜利。[3]然而，这样的认识除了能有力地佐证阶级斗争观点外，其他方面还有什么作用就不得而知了。然法典中的诉讼制度、家长权制度、所有占有制度、相邻关系制度、私犯制度、公法制度，确实已基本奠定了罗马法体系的框架。对于这些伟大的作用，我们就不再多费笔墨，让我们将注意力移转到法典的结构和法条内容之上。

　　顾名思义，《十二表法》共有十二表，它们分别是：传唤、审理、执行、家长权、继承和监护、所有权和占有、土地和房屋（相邻关系）、私犯、宗教法、前五表补充、后五表补充。[4]为了说明的方便，我们将其用表格列出如下：

　　十二表法

　　表序号 表名 条文数 主要内容

　　第一表 传唤 9 诉讼程序

　　第二表 审理 4 诉讼程序

　　第三表 执行 8 债务执行

　　第四表 家长权 5 家长权内容

　　第五表 继承和监护 11 继承、监护

　　第六表 所有和占有 11 契约、买卖、占有

　　第七表 土地和房屋（相邻关系） 10 相邻纠纷的处理

　　第八表 私犯 29 各种侵权

　　第九表 公法 6 各种犯罪

　　第十表 宗教法 11 死葬的规定

　　第十一表 前五表补充 1 平民与贵族通婚

　　第十二表 后五表补充 5 租金、奴隶、占有

　　法律的产生是以一定的公共力量的出现为条件的，没有公共力量，个体之间的纠纷就无法处理。而通过法律来处理个体之间的纠纷，首先就要借助公共力量的机构。这种机构可以是代表公共力量的某些人，比如说，一定时期的族长；也可以是机关，比如说，国家产生后的国家机关。国家机关最初的职能是划分不明的，司法、行政、军事等都可包括在最初的某一国家机关之中。只是后来逐渐地，才向专门化发展。国家机关在处理纠纷的时候，需要有一定的程序，这些程序的逐渐发展就成为后来的司法程序的内容。《十二表法》是充分认识到程序对纠纷解决的作用的，因而把司法程序的内容放在首位先行规定。其前三表都是关于司法程序的内容，而且很具自然逻辑的联系：纠纷的解决首先要有证据，证据是通过证人表现的，证人要到公共机关作证就得传唤；通过传唤，原被告及证人都到庭时就审理，之后才能作出判决；判决作出后还要执行，整个的诉讼程序才能完结。于是，《十二表法》的前三表就按照传唤、审理、执行的逻辑顺序编排在前面，以表示司法程序的重要性。

　　法典的第四表和第五表实际上规定的是一个问题，这就是人的权利资格。如果结合当时的罗马正处于家长制时代的历史背景，我们就不难理解为什么第四表的家长权不先规定家长的资格就径直规定家长有哪些权利了。而家长作为主体，其对一些没有主体资格的就要实行监护，第五表的规定正是第四表的自然延伸。如果我们把这两表结合起来，它与现代法律中的主体制度就是一致的了。

　　法典第六表和第七表关于物的各种权利，不纯粹是相当于现代法律中的物权或债权，而是物权债权的混合。这种混合并不仅仅是指物权的条文和债权的条文共同规定于同一表中，而是在同一条文中规定了物权和债权。比如第六表第1条、第2条的规定，目的是规定所有权的移转，但表现出来的内容却是契约的方式。这恰恰说明，在《十二表法》时代，罗马法上还没有物权、债权的区分。

　　第八表的私犯规定各种对他人权利侵害的后果，包括伤害、盗窃、杀人等，是对前表规定各种权利的保护性规定。第九表规定各种公法的内容，但也有几处涉及到处死的法律后果，可以看成是对权利保护的另一种形式。比如说，表中第6条规定“任何人未经审判，不得处死刑”，这是对人的生命进行保护的规定。因此，第八表和第九表可以合为一个内容，即权利保护的规定。[page]

　　第十表的宗教法，是对人死后葬埋的各种规定，显然是罗马人习惯的再版，对于法律发展没有多大的作用，是宗教习惯的法律化。而前五表补充、后五表补充的内容可以分解到前各表规定之中，是前表内容的扩充而不是新类的单表。

　　这样，如果我们把与法典没有多大逻辑联系的第十表置于一边，将第十一、十二表归入前九表之中，再把前九表的具体内容抽掉，使之只剩下所涉的领域，一个令人激动不已的结构就会展现在我们眼前：《十二表法》的法典结构是一个四分法的法典结构，这就是：诉讼法、人法、物法、保护法。《十二表法》之后的罗马著名法学家盖尤斯在其《法学阶梯》中采取的三分法，即把罗马法分成人法、物法和诉讼，其实就是十二表法的翻版或再现。只不过，盖尤斯把《十二表法》的诉讼由最前列置于最后，把《十二表法》中的保护法内容并入诉讼之中而已。法典的内容无论是诉讼，还是人法、物法、权利保护法，以现代法律观念来看，绝大多数都是私法的内容。虽然其中有一表是专门规定公法内容的（第九表），但其涉及的内容主要是犯罪，而犯罪本身在早期法律中就是私法的内容，况且只有6个条文，在全部法律的110个条文中只是很少的一部分。因此可以说，《十二表法》是一部民法典，它为后世民法典的制定提供了一个法典结构的典范。遗憾的是，后世罗马法学家们在寻找民法典结构的历史基础的时候，都热衷于从帝政时期的罗马法上寻找渊源，很少有人会提到《十二表法》的结构。

　　从条文结构的分布来看，《十二表法》的条文总数共110条，条文数最多的是第八表的“私犯”，共有29个条文，占了整个条文数的近30%.如果加上其他表中有关私犯的条文，其数量还要多。而“私犯”涉及的内容，都是现代法律观念中的侵权行为和犯罪。我们知道，古代法律的分配往往是根据行为重复的多少来进行的，此时人类的认识水平还不可能有所谓的前瞻立法。因此，法律条文的数量多少就说明了该类行为在当时社会的重要性。另一方面，从静态的角度来看，最初的立法是以立法之前社会上的习惯法为依据的，而习惯法的形成，也是一种逐步积累的过程。这在某种程度上说明，条文越多的领域，其积累的时间越长，其出现的时间就越早。如果这种推理能够成立，那么，我们就可以说，私犯是《十二表法》最重要的内容。罗马最初的法律是以私犯形式为表现的。

　　二、私犯、准私犯

　　“犯”（delitto）是一种对他人利益的不利益行为。罗马法上公犯私犯的区分显然与公法私法的区分相联系，这样的区分又有赖于公、私对立观念的形成。对公、私对立的界线，我们或许可从后来的罗马法学家乌尔比安关于公法的著名定义中窥见一斑。乌尔比安将公法表述为：“公法是有关罗马国家稳定的法（ius quod ad statum rei Romanae Spectat）。”[5]显然，公与国家有关，私与个人有关。当“犯”针对的是国家利益时，就是“公犯”；针对的是个人利益时，就是“私犯”。在国家这种公共力量产生之前，“公犯”无从产生，“公犯”也不可能存在。此前的所有“犯”都属于“私犯”。正因为如此，意大利罗马法学家朱塞佩？格罗索才说，“早期的‘法’构成罗马私法最初的和基本的核心。”[6]

　　公犯、私犯概念形成的过程，也是侵权行为法同刑法相分离的过程。刑法的产生，意味着这种分离的初步确立。罗马法对公犯私犯的区分程度在发展中不断加深，其区分的范围也在发展中不断变化。最初的公犯是一种“敌对行为”（perduellio），[7]它除了审判程序与私犯不同外，在结果上并没有什么实质性的差别。只是后来，私犯后果的发展使得两者在结果上也存在了不同，这时的分离才能找出比较明确的界线。

　　私犯的后果是有一个变化过程的，从早期的同态复仇到罚金赔偿。这一过程在《十二表法》中处于过渡阶段。在《十二表法》中，既有大量的同态复仇的后果，像第八表的伤害身体的后果，也有罚金赔偿的后果，比如对他人的暴行、偶然伤害的后果。逐渐地，《十二表法》之后，作为复仇替代的罚金越来越普遍起来，财产刑变成私犯的主要后果。这个时候公犯的后果仍停留在报复刑之中，但私犯的后果已发生了显著的变化。沿着这两种不同后果的路线发展，公犯私犯的距离就越来越远了，刑法与侵权行为法的分离才逐步完成。[page]

　　公犯私犯的范围是不断变化的，在整个罗马法的发展过程中，它们并没有一个固定不变的范围。最早的公犯是“敌对行为”，除此以外的犯罪都是私犯。到共和时期，它发展到各种各样的罪状，包括觊觎王位罪（affectatioregni）、侵犯护民官和平民的犯罪，等等。[8]共和末期，《科尔涅利亚侵权法》（Lex Cornelia de Injurlis，公元前82-79年通过）把原属私犯的伤人和侵犯住宅行为也列为公犯的范畴。[9]当然，这种变化是与罗马人对犯罪侵犯的利益性质的认识直接相关的。当认为某一行为侵犯的利益涉及国家利益时，这种行为就会被规定为公犯；当认为某种行为侵犯的利益仅仅涉及个人利益时，这种行为就会被规定为私犯。只是，利益的性质也并非固定不变的，不同发展时期也会发生变化。有从公共利益转化为个人利益的，也有从个人利益转化为公共利益的。公犯私犯范围的变化，正是利益性质转变的真实反映。

　　在优士丁尼时期，私犯的范围包括四种主要的形式：盗窃、抢劫、损害、侵辱。[10]产生于私犯的诉讼被区分为罚金之诉（actio poenae persecutoria）、损害赔偿之诉（actio rei persecutoria）和混合之诉（actio mixta）。[11]从现代法律观念来看，罚金诉属严格的对人之诉，属刑事性质，诉权不能转移。损害赔偿之诉属对物之诉，属民事性质。因此，受害人在提起罚金诉时，也可同时提起损害赔偿之诉，即混合诉。我们以盗窃为例来说明这些诉讼形式的运用。罗马法上的盗窃（furto）是以获利为目的，欺诈地窃取他人的可动物，或者经被窃人同意而持有物品的人非法使用或非法侵吞该物。在优士丁尼法中，人们将盗窃区分为窃取（furtum rei）、窃用（furtum usus）和侵占（furtum possessionis）三种。[12]对于盗窃，受害人可选择提起“盗窃之诉”、“损害赔偿之诉”或“返还所有物之诉”。但损害赔偿之诉和返还原物之诉只有物的所有主才有权提起，而盗窃之诉提起的人的范围却要大得多。

　　罗马法上的私犯的范围虽然是不断变化的，但发展到一定时期，特别是到了帝国时期，私犯已有比较固定的形式，也有比较固定的条件了。此时，社会上出现了许多从后果上看与私犯相同，但在其他方面，特别是主观性方面却根本不同于私犯的行为。对于这类行为，其处理的后果也与私犯相同，罗马法上就将其称为准私犯。

　　准私犯的出现是罗马人过错意识逐渐觉醒的结果，而不是纯粹的历史原因造成的。也就是说，不是仅仅因为私犯的类型已经固定而容纳不了新型行为才产生的。[13]这从罗马法上所规定的几种准私犯上可以看出。在优士丁尼《法学阶梯》中，记载了四种准私犯行为，它们是：（1）放置物或悬挂物致害；（2）落下物或投掷物致害；（3）审判员误判致害；（4）产生于自己属员的盗窃或侵害行为的责任。[14]这四种行为几乎每一种都没有行为人的故意成分；而且，它们几乎都是现代民法中严格责任的范围。可见，准私犯的行为类型不是已有的私犯范畴容纳不下，而是与私犯类型有重大的不同。当时的罗马人已认识到它们的不同，又不知为何会产生相同的法律后果，就明智地以一个新的范畴来概括。后世法律的发展在认识到这种不同原因后，就把私犯、准私犯都当成同一范畴-侵权行为来规定了。

　　私犯的法律后果如前所述及那样，是一个变化发展的过程，即由复仇到罚金到赔偿的发展过程。这一过程的发展是渐变的，经常是复仇与罚金并存、罚金与赔偿同在。《十二表法》时期虽然还不一定有公犯私犯的区别，但其中规定的私犯类型、行为的后果既有同态复仇，也有罚金。行为后果从复仇到罚金的发展过程与公犯、私犯区分的过程是同时发生的。公犯产生的法律后果是刑罚，即受害人将复仇的权力交由公共机关来行使。与此同时，私犯中的受害人的复仇权利也交由法律来规定而不再由私人之间解决，形成了私犯中的私人刑罚的法律后果。与私人刑罚的法律后果并行的，是罚金。罚金由最初的赎罪金在当事人团体之间的谈判确定过渡到由法律制度来规定，从而，私犯的法律后果具有了财产性质。随着公犯、私犯区分的不断明确，具有私刑后果的私犯也逐渐转变为公犯，私犯的私刑后果逐渐消失，而只剩下罚金刑了。此时，另一私犯的法律后果也随后出现，这就是赔偿。同公犯、私犯的区分一样，在没有罚金概念的时候，一切复仇后果的替代物都叫赔偿。因为这时的人们还无法认识到犯罪后果造成的损失是多大，还无法区分出支付的替代物中哪一部分是赔偿的损失，哪一部分是惩罚性质。当然，如果仅仅针对的是对个人生命的侵害，罚金和赔偿或许永远无法区分。只有在对生命以外的物的侵害的赔偿中，才能区分赔偿和罚金。罗马法上关于私犯的损害赔偿，赔偿额可以相当于损失额的1—4倍。罗马法学家解释道：其中的一份是赔偿私犯造成的损失，其余的部分则属于罚金性质。[15]如果这时无法确定损失额，又何来损失额的1—4倍呢？[page]

　　私犯后果的罚金向赔偿过渡是不明显的，甚至于在赔偿金出现之后，它与罚金并存的局面就再没有消失过。在罚金后果确立时，赔偿后果就开始出现。罚金和赔偿只是由于量的不同而导致质的迥异，但在用以替代的物的质上却是相同的。因此，区分罚金和赔偿，就要比区分复仇和罚金难得多。罗马法学家德？维斯凯（De Visscher ）从早期复仇及赔偿并存的古代法律残余中，对早期的惩罚（vindicta）与赔偿（noxa）进行了区分，其中涉及到罚金与赔偿的一些不同。他认为，“‘惩罚’针对的是侵犯人身的犯罪，这种犯罪导致狭义的、可用罚金（poena）赎买的报复；‘赔偿’针对的则是造成财产损害的犯罪，它使被害方有权占据犯罪人的躯体，后者可以通过支付罚金（damnum decidere）实行自赎。”[16]罚金是惩罚性的，赔偿是补偿性的，德？维斯凯虽然抓住了两者区分的核心，即人身犯罪和财产犯罪的不同，但他最终仍把它们混淆了。因为他的“造成财产损害的犯罪”可能是对人身的犯罪，也可能是对财产的犯罪。

　　从行为后果的发展过程来看，罗马法上的准私犯应是在私犯后果从罚金向赔偿过渡的过程中出现的。因为在准私犯的法律后果中，很难找出复仇的成分，而只有赔偿、双倍赔偿之类纯财产性的法律后果了。至此可以看出，罗马法上的私犯、准私犯都具有一个相同的法律后果，这就是财产责任。正因为这一后果的存在，虽然私犯、准私犯一直在沿着自己独有的路径发展，但在某一阶段，在债的概念出现之后，却又被当成与债的后果相同而被归入债的范畴之中了。即：私犯、准私犯被罗马法看成是债的一个发生原因。“给付罚金的义务因而被列入债（obligatio）的范围”，[17]由准私犯上溯，到私犯再到犯罪，都是债的这一原因的发展过程。再往上溯，可以上溯到同态复仇；再上溯到血亲复仇。正是按照这种上溯的轨迹，人们才会认为，“犯罪是产生债的真正的和惟一的渊源。”[18]

　　三、契约概念的产生

　　契约与侵权行为均属债的原因，但它们对债的概念产生所起的作用却截然不同。

　　要找出罗马法上的契约的源头确实很不容易，因为与契约的产生可能相关的范畴在罗马法上就有多个，像债务口约（nexum）、要式口约（stipulazione）、允诺（pollicitatio）、要式买卖（mancipatio）、誓约（sponsio）等等。

　　根据学者的考察，普遍认为罗马法上的契约产生于债务口约，即古典形式中的耐克逊（nexum）。[19]耐克逊是附着于要式买卖即“曼企帕地荷（mancipatio）”之上的一种形式，指的是每一种用铜片和衡具（per aes et libram）进行的交易。[20]也就是说，人们在进行曼企帕地荷时，必须遵守严格的耐克逊形式，只要其中一点不到位，这种交易就是无效的，不受法律的保护。而要式买卖虽说是“买卖”，实质上却是罗马法上的一种财产让与的形式，与现代法上的买卖是两个根本不同的范畴。

　　最初的耐克逊（nexum）只是一种仪式，通过这种仪式而使转让行为具有一种法律上的约束力。nexum在拉丁语中的含义是拘束、连结。[21]后来，现金借贷可能因其移转的是现金所有权，而没有特别形式的借贷在罗马法上是不具有可诉性的，于是，现金借贷就借助财产让与的nexum形式而使其具有一种可诉性，nexum逐渐成了现金借贷的代表了。这时，原来专以nexum作为仪式的财产让与反倒专门使用要式买卖而不用耐克逊了。从而在nexum之上开始具备了契约的观念，后来缔结契约要采取严格的形式就是受到耐克逊的影响所致。当然，随着契约自身因素的发展，耐克逊也逐渐只起到使契约庄严化的形式作用了。

　　耐克逊在适用于现金借贷之上时是非常严厉的。只要债务人没有清偿债务或没有其他人出面为他清偿债务，并采用相应的“称铜清偿仪式”（Solutio Per aes et libram）使他摆脱债务，已经取得人身支配权的债权人就可以将债务人当作奴隶，从而沦为受奴役状态。[22]因此耐克逊实质上是以债务人的人身作担保的借贷。这种可怕的效力到了公元前326年，因《博埃得里亚法》解放所有的债务奴隶而被废除。[23]这在罗马契约法的发展史上是一个里程碑式的变革，它使契约产生初期的人身性逐渐减弱，契约效力的刑罚特色消失，从而使契约成为一种单纯的财产性的关系。这又给契约的广泛适用而发展带来无穷的空间。契约在贸易中能被广泛运用了。[page]

　　此后，在罗马契约法的发展中，先后出现了四类契约，它们是口头契约、文书契约、要物契约和诺成契约。[24]其中，口头契约是这四类契约中最古老的一类，是原始耐克逊最早的已知的后裔。[25]

　　要式口约（stipulazione）是口头契约中最为重要的一种，它是通过问话和回答的一问一答的形式缔结的。其问话和回答都有严格的形式，缔约双方当事人应严格遵守誓约（sponsio）的程式。盖尤斯《法学阶梯》中的第五编第92条讲述的就是这种契约缔结的过程。[26]要式口约的起源普遍认为是产生于神法和宣誓，它的最古老形式是誓约（sponsio）。[27]因而我国有学者认为，“口头允诺[28]（sponsio）”成为最古老的债的渊源。[29]我们认为，这种观点是值得考证的。

　　首先，“神法”和“宣誓”到底是什么样的神法和宣誓？如果是与耐克逊的仪式相同的神法和宣誓，则与契约发展的自然逻辑相符合，而直接把要式口约作为耐克逊的后继发展形式即可，没有必要找出一个容易产生混乱的新渊源。如果所谓的“神法”和“宣誓”完全不同于耐克逊，它们又如何能统一于契约的概念之下呢？其次，誓约或译为口头允诺（sponsio）只有一方的允诺，这种允诺的执行完全是允诺人单方的自愿和自觉的行为，其效力来源于宗教或道德，而不可能是法律，它不可能成为契约。

　　古典的文书契约起源于罗马家庭中对帐目的管理。在早期罗马家庭中，每个成员都要将每天的收支进行草记，一定时期内转入家庭总帐。“家父”则根据这种记录对家庭帐目进行管理。管理家庭帐目的帐本叫收支薄（codex accepti et expensi），收支薄上的债权誊帐（nomen transcripticium）表示支出，即由债权人把债权（nomen）誊抄在收支薄的支出栏上，并取得债务人的同意。[30]后来，登帐的习惯变得不普遍了，而文书契约却成了表示和原来所理解的完全不同的一种定约的形式。[31]

　　紧接着出现的是要物契约。它表示以送达某一特殊物件为目的的合意，一旦送达就产生契约的效力，而不需要特殊形式或履行特别的仪式。正因为其不需要特殊的形式就能产生法律效力，梅因把这种契约称是第一次将道德上的考虑作为契约法中的一个要素。[32]在《法学阶梯》中，要物契约包括四种形式，即消费借贷、使用借贷、寄托和质权。[33]

　　诺成契约是四类契约中出现最晚的也是适用最广的一种契约。它指的是以当事人的合意为要件，无须履行任何手续即可成立的契约。罗马法中的诺成契约主要包括四种形式，即委任（Mandatum）、合伙（Scietas）、买卖（Emtio Venditio）和租赁（Locatio Conductio）。[34]诺成契约虽然是罗马法中出现最晚的一种契约，但它却是最重要的一种。因为它省却了其它形式的契约中繁琐的形式，使得契约能在更广的范围内适用。无论是适用于罗马市民的口头契约，或是适用于外国人的文书契约，在诺成契约上都可找到自己的归属。于是，这种契约在罗马法上又称为万民法契约。[35]由于省却了繁琐的形式，契约中的核心因素-合意才能得以真正地体现而不至于被淹没在复杂的形式之中。因此，诺成契约的出现，是罗马法契约史上的一次真正的创新。从此，现代契约观念才得以产生。[36]

　　罗马法的契约史显示，契约只有在社会大分工出现、交换出现之后才可能产生，那种认为人类社会一开始就是一个契约社会的观点只是一种政治热忱所爆发出的幻想，与历史是不相符合的。或者说，当我们把初期的社会看成是一种契约社会时，只是用现代人的观念去感觉初期社会的状况，而不是具有实在的契约。在社会大分工之前，人们从自然界中所获得的物品只够个人维持生存的需要时，社会上没有剩余的物品，交换不可能产生，契约不可能产生，契约对人类来说，没有任何的用处。这种状况，正如梅因所说的那样：“在原始社会组织中，必须首先了解的一点是，个人并不为其自己设定任何权利，也不为其自己设定任何义务。他所应遵守的规则，首先来自他所出生的场所，其次来自他作为其中成员的户主所给他的命令。在这样制度下，就很少有‘契约’活动的余地。”[37][page]

　　只是在社会发展的某一阶段，人类生产的物品丰富了，个人维持生存的物品有多余了，才会出现对多余物品的调剂。调剂的方式到底是先以财产让与的形式还是以交换的形式出现，我们无法找到历史的事实来佐证。但是，从各种可能的合理性推测，调剂的方式最早应是以让与的方式出现的。后世社会发展起来的财产神圣的观念或许可以说明让与更具合理性。生存是人的第一需要，也是最根本的需要，这是不争的事实。而生存维系的第一要素是食物，后来发展为财产。对财产的剥夺，在早期社会中就意味着是对生存的剥夺。在一些人具有多余的物品而另一些人缺乏必要的物品时，极端的行为是抢夺，和平的行为是让与。让与由于是对神圣的东西的让出，其采取庄严的形式也就理所当然了。罗马法上财产让与的古典形式曼企帕地荷（mancipatio）要求严格的形式和庄严的仪式的事实，或许正是让与原因的神圣性的反映。在让与不能解决多余物品的调剂时，交换自然就产生了。交换的产生，就为契约的出现提供了可能。

　　从另一条社会发展的线索来看，罗马法上的私犯产生于犯罪，犯罪产生于复仇，复仇则在原始社会时期就已经存在。私犯产生是与公犯的出现为标志的，公犯私犯的区分同法律责任的从复仇到赔偿的过渡同时发生。换句话说，法律责任在从复仇到赔偿发展的过程中，罗马法上的公犯私犯的区分也开始出现。而赔偿责任的出现，也需以有多余物品为前提，即也只有在社会大分工之后才有可能。在社会大分工之前，私犯只能表现为复仇了。至此可以说，罗马法上的侵权行为是先于契约而存在的，侵权行为法先于契约法产生。

　　四、债的概念的产生

　　对于罗马法上的债，我们并不陌生。研究罗马法的人顺手就可以给你几个著名的债的概念：《法学阶梯》中的“法锁”、法学家保罗的给付等等。但是，对于债的概念是如何产生的，就是翻遍了所有的罗马法或有关罗马法的书，都无法找到明确的答案。

　　优士丁尼《法学阶梯》给债下了一个著名的定义：“债是依国法得使他人为一定给付的法锁（Obligatio est iuris vinculum quo necessitate adstringimur alicujus solvendae rei，secundum nostrae ciritatis iura）。”[38]这个定义通过隐喻的方式把债和约束力联系起来，并明白无误的告诉人们，债是法律把人结合起来的束缚或锁链。人们一旦被这个锁链锁住，就不能随意地解脱。解脱法锁的方式只有通过清偿（solutio）的程序才能完成。锁的作用本身就是限制或约束，法锁显然指的是法律上的约束力。而拉丁语中的债（obligatio）这个词原是指这种约束，即保障履行义务的法律约束。只是后来，人们也用它来表示负债人的义务，有时还指权利享有人的权利。[39]那么，这种能把人结合在一起的法律上的约束力是在什么时段出现的呢？

　　从语言表述的习惯上看，债的概念应是在契约概念出现之后或与契约概念同时出现的。人们在谈到债因的时候，往往都是把契约放在第一位。比如说，“债或者产生于契约，或者产生于私犯。”[40]“法锁的意象沾染了和渗透了罗马‘契约’和‘侵权’法律的每一个部分。”[41]“在文献中人们说债类似产生于契约或私犯。”[42]这种现象难道是偶然的吗？如果说人们的语言习惯是根据其重要性来排列的，现代契约法因其所占的比例远远大于侵权法而显得更为重要，人们才为了强调而将契约作为债的首要原因，那么，在罗马法时期，为什么也有这种认识呢？如果罗马法上的债的概念是产生于侵权行为之上，而不是产生于契约之上，那么恰恰说明当时作为侵权行为的私犯比契约更重要，就更能取得语言表述上的优势而可置于契约之前了，但事实并非如此。盖尤斯在其《法学阶梯》的三编第88条上的表述已能很好地说明这一点了，他说：“现在我们来谈债。它划分为两个最基本的种类：每个债或者产生于契约，或者产生于私犯。”[43][page]

　　在仅仅存在私犯的时候，债的概念是不可能产生的，也没有必要产生。在私犯发展的每个阶段上，社会对行为调控的手段已经足够，不需要另外的范畴。比如说，早期私犯的杀人，或赔偿，或处死，不管是在哪种法律后果的发展阶段上，都有一种公共力量来强制后果的出现，不需要当事人的自愿履行。当一个氏族成员杀死另一氏族成员，按当时的习惯可以交付赎罪金时，如果致害人氏族不交赎罪金作为赔偿，复仇就是正当的和不可避免的了。这里，复仇就充当了公共力量的强制性具体表现。在国家这种公共力量的机构产生之后，私犯的后果就直接由国家机构来完成了。象《十二表法》中规定的伤害肢体的同态复仇，如果致害人不让复仇，则国家审判机关就会为其复仇。因此可见，私犯的法律后果是一种强制力，这种后果的实现是不考虑当事人任何一方的任何意志的。在私犯的法律后果中，受害人接触的是国家机构，致害人接触的也是国家机构，受害人和致害人并不首先自行接触。这时也就没有必要通过一定的方式把他们结合在一起了。私犯出现后，受害人就会习惯地要求国家机构强制致害人承担后果。

　　另一方面，从概念产生的一般规律来看，在仅有私犯存在的时代，债的概念是没有必要产生的。概念总是现实的反映。在社会中不存在概念包含的事实时，概念不可能产生。概念或名词的形成或许可有两种不同的方法，一种是先形成一个总的属概念，再逐渐发展成几个种概念而逐渐专门化，罗马法上“父权”一词的形成和发展就是这种方式的体现；[44]另一种是先有各种具体的专门化的种概念，然后再通过这些专门化的种概念的抽象化，即提取公因子，从而产生出属概念，债的概念的形成应是后一种方式。罗马法上的债的概念，并不是在先有债的这个概括性概念之后，才逐渐分离出私犯之债、契约之债的。私犯之“债”出现时，还没有债的概念的存在。那么，在私犯之“债”发展的过程中，如果没有其它新的力量即债的具体表现形式的出现，债的概念也就无从产生了。

　　在罗马法的发展史中，能表示约束的词除了obligatio 外还有很多，但其中最典型的一个词是 nexum.nexum最初作为要式买卖的一种附属物，其目的就是为了使要式买卖取得一种法律上的约束力。当出让人将财产转让给受让人后，出让人就不得反悔了，因为有了nexum.这时的nexum约束的是财产的出让人。后来，在nexum作为债务口约而专门用来表示一种现金借贷的形式时，nexum的约束力就约束借用人了。而且，这种约束力的体现还表现在对借贷人的人身的约束：如果到期不还，债务人的人身就会被执行而受奴役。因此，在nexum之下，连在一起的是出借人和借贷人。借贷人产生了一种到期还债的义务，如果不还，就会被充为奴隶，如果不当奴隶，国家就要根据 nexum而强制他当奴隶；出借人也产生了一种权利，要求对方到期还贷的权利，如果到期不还，就可将对方变为奴隶，如果自己无法将对方变为奴隶，就可要求国家帮助实现。这时能把当事人结合在一起并约束他们从事一定行为的债的形式就可以浮现了。因此，nexum在作为契约缔结的主要形式的同时，也成为债的出现的依附了。债的概念可以说是与契约概念交织在一起出现的。在契约概念形成之前，还没有发现在罗马法的发展中有哪一阶段适合债的概念的产生。

　　古典契约的产生是带有强烈的人身性的，在要式现金借贷中，不能到期还债的人就要被当作奴隶。在这些形式的契约基础上产生的债，必然也带有强烈的人身性。因此有学者把罗马法上早期债的特征描述为以“羁押人质”为表现形式，以“人身为债的履行承受着实际的责任约束。”[45]这种以人身作为债的履行的责任约束的作法，其发展的逻辑结果就是对债务人人身的执行。后来，对人身的执行由于受到罚金责任的影响而逐渐消失，人们对给付不履行义务的执行可以用罚金来替代了。直到此时，“债”（obligatio）才第一次获得了新的意义，即财产性意义。[46]而此时“从另一个角度发展起来的私犯（delictum）才被归结为债的渊源”[47].因此可以说，罗马法上的债的概念是在各种各样的契约形式的基础上产生的，产生之后的债在其约束力具有财产性质之后，独立发展的私犯才被归入到债的范畴之中，与契约一道成为罗马法上债的两大主要的渊源。[page]

　　罗马法上是没有责任这一概念的，但却存在法律责任的事实。各种法律后果的法律规定就是责任事实的表现。根据我国学者丁玫的考察，作为术语使用的“责任”一词最先在法语中出现，但使用的时间极短。直到法国大革命时才出现了真正意义上的术语责任（Responsabilité）。[48]

　　在古拉丁语中并不存在作为法律术语的Responsabilitas（责任）一词，但却存在它的同根词respondere，它的分词形态为responsum.作为本词的respondere（回答、答复）是由 spondere（郑重应承）加前缀“re”构成的。spondere 指作出允诺或保证的庄严行为，这一行为包含着两个要素：愿望（sponte）和仪式（spondeo）；各用于婚姻关系和国际协议中。spondere 加上前缀“re”后，构成的respondere则针对的是一方先前作出允诺（spondere）的答复。这一含义后来用于法律和宗教领域，指僧侣、元老、法学家、大公们对那些向他们请求得到灵魂安宁或实现自身权利的人们作出的有效力的答复。[49]但在法律领域中的使用受到极为严格的限制。

　　罗马法的语言属于拉丁语言，而且“由于独特的机会，几乎保留了奥古斯多时代所有的纯洁性”[50].这种“纯洁”的拉丁语就是古拉丁语。因此，古拉丁语中不存在法律术语的责任（Responsabilitas）一词，就足以说明在罗马法中没有责任的概念。这也同时说明，罗马法上的所谓“债、责不分”是不存在的。事实是，它把属于法律责任的内容包含进了债的范畴之中，仅以债（obligatio）的概念来表示。其中的原因主要是看到了存在于责任之上的一种“力”和存在于各种形式的契约之上的一种“力”，认为这两种“力”都是相同的，因而才将产生于各种形式的契约之上的债的概念运用于责任之上。对于罗马人来说，能够认识到债是一种法律上的约束力，责任之上也存在一种法律上的“力”，并将这两种力统一于同一范畴之中，这在历史上是个重大的进步。这种进步为后世大陆法系传统的形成打下了认识论上的基础。但实际上，存在于法律责任之上的“力”是一种法律强制力，而存在于各种形式的契约之上的“力”是一种法律上的约束力，两者具有实质上的差别。法律上的强制力是直接体现于国家机构之上的，而法律上的约束力却是直接体现于当事人身上。只有当被约束的人违反约束之后，才会产生法律上的强制力，约束力与强制力之间还存在着一个层次的距离。罗马法上将私犯、契约共同作为债的渊源其实是历史的一个误解，只是我们不能用现代人的眼光来看待一千多年前的古人。但令人遗憾的是，作为罗马法的忠实继承者的德国，不仅没有对这一历史的误解重新加以认识，反而将它制度化了。由于《德国民法典》的影响，这种制度化了的历史误解几乎成了大陆法系国家侵权行为法发展的一个永久障碍。

　　从以上几个相关概念的产生过程上，我们基本可以看出罗马法上的侵权行为法发展过程。早期的罗马法是以侵权行为法出现的，早期的侵权行为法则表现为法律责任法。侵权行为法的产生和发展早于契约法、债法、责任法。侵权行为作为债因不是法律发展的必然结果，而是罗马人认识论上的一个历史性误解。侵权行为所产生的法律后果与债所产生的法律后果是不同的，两者不能被捆绑在一起。这就是侵权行为法的本来面目。

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　　（作者系中南财经政法大学法学院副教授，中南财经政法大学侵权行为法研究所副所长，法学博士。）

　　[1] 周枏：《罗马法原论》（上册）商务印书馆1994年6月第1版，第23页。

　　[2] 周枏：《罗马法原论》（上册）商务印书馆1994年6月第1版，第28-29页。

　　[3] 参见《十二铜表法》中张生的评价，法律出版社2000年3月第1版，第5页。该书是《世界著名法典汉译丛书》中之一本，但奇怪的是到底是谁翻译却没有表明，使人不得其所，也难引用。[page]

　　[4] 本文关于《十二表法》的有关分析引用的资料，均采周枏1983年的译本。最初是读“世界著名法典汉译丛书”的《十二铜表法》版本的，但读完之后不得要领、不解文义，又不知是谁在翻译。与周枏译本对照得知，还是周枏译本更符合作者的口味，是以改而从之。

　　[5] [意]朱塞佩。格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年4月第1版，第109页。

　　[6] [意]朱塞佩。格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年4月第1版，第109页。

　　[7] [意]朱塞佩。格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年4月第1版，第132页。

　　[8] [意]朱塞佩。格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年4月第1版，第133页。

　　[9] 周枏：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年6月第1版，第782页。

　　[10] [意]彼德罗。彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年9月第1版，第402页。

　　[11] 参见[意]彼德罗。彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年9月第1版，第402页。周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1994年6月第1版，第784页。

　　[12] 参见[意]彼德罗。彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年9月第1版，第402页。

　　[13] 参见周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1994年6月第1版，第803、785页。

　　[14] 参见[意]彼德罗。彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年9月第1版，第405-406页。

　　[15] 周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1994年6月第1版，第783页。

　　[16] [意]朱塞佩。格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年4月第1版，第130页。

　　[17] [意]朱塞佩。格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年4月第1版，第131页。

　　[18] [意]彼德罗。彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年9月第1版，第401页。

　　[19] [英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年2月第1版，第177页。

　　[20] [英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年2月第1版，第178页。[意]彼德罗。彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年9月第1版，第353页。

　　[21] 周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1994年6月第1版，第664页。

　　[22] [意]彼德罗。彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年9月第1版，第353页。

　　[23] [意]彼德罗。彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年9月第1版，第354页。

　　[24] [英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年2月第1版，第183页。

　　[25] [英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年2月第1版，第184页。

　　[26] 参见《盖尤斯？法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1986年11月版，第228页。

　　[27] [意]彼德罗。彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年9月第1版，第355页。

　　[28] 丁玫：《罗马法？契约责任》，中国政法大学出版社1998年10月第1版，第2-3页。

　　[29] 即我们这里所沿用的誓约，该书作者赞成口头允诺。-笔者注。

　　[30] 参见[意]彼德罗。彭梵得：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年9月第1版，第359页。

　　[31] [英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年2月第1版，第187页。[page]

　　[32] [英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年2月第1版，第187页。

　　[33] 周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1994年6月第1版，第672页。

　　[34] 周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1994年6月第1版，第688页。

　　[35] [英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年2月第1版，第188页。

　　[36] [英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年2月第1版，第189页。

　　[37] [英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年2月第1版，第176页。

　　[38] “法锁”的中文翻译参见周枏《罗马法原论》（下册），第628页；沈景一翻译的梅因《古代法》第182-183页。对于这一段话，国内也有不同的见解，参见黄风在《罗马法教科书》中的翻译（《罗马法教科书》第284页）。比较起来，我们认为法锁的翻译更准确些。

　　[39] [意]彼德罗。彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年9月第1版，第283页。

　　[40] [英]巴里。尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年12月第1版，第170页。

　　[41] [英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年2月第1版，第183页。

　　[42] [意]彼德罗。彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年9月第1版，第306页。

　　[43] [古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年11月第1版，第226页。

　　[44] 参见[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年2月第1版，第179页 . [45] [意]朱塞佩。格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年4月第1版，第115页。

　　[46] [意]彼德罗。彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年9月第1版，第284页。

　　[47] [意]朱塞佩。格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年4月第1版，第116页。

　　[48] 丁玫：《罗马法的契约责任》，中国政法大学出版社1998年10月第1版，第4页。

　　[49] 参见丁玫：《罗马法的契约责任》，中国政法大学出版社1998年10月第1版，第3页。

　　[50] [英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年2月第1版，第192页。