一、商品房具有商品属性
在确定消费者权益保护法所称商品的含义时，我们往往习惯采用衣食住行的生活标准，从而将商品房排斥在商品之外。然而，价值和使用价值是商品的最重要属性，商品房虽不是动产，但同样具有价值和使用价值，一旦依法进入流通领域，自应视为商品。
二、惩罚性赔偿的适用范围
开发商损害购房者权益时是否适用惩罚性赔偿规则，这是商品房概念之争的关键和最终落脚点。消费者权益保护法第四十九条被习惯地称为双倍赔偿规则，司法解释则表述为“不超过已付购房款一倍的赔偿责任”，两者虽然表述存在差别，但均属于惩罚性赔偿。需注意的是，司法解释未以消费者权益保护法作为其制定依据，这就使得司法解释所定惩罚性赔偿可实质性避开消费者权益保护法第四十九条所称“双倍赔偿”规则的僵化适用，从而赋予法官根据案情确定惩罚性赔偿金额的自由裁量权。惩罚性赔偿以开发商销售商品房时存在欺诈作为适用前提，即开发商必须具有明知或应知的主观态度，且在客观上采取了隐瞒事实真相或故意告知虚假事实的行为，才构成欺诈行为，消费者才能主张惩罚性赔偿。司法解释规定了适用惩罚性赔偿的三类情况：
首先，开发商故意处置购房者权利的欺诈行为。如出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，或者出卖人又将该房屋出卖给第三人。未经购房人许可抵押他人房屋产权，显然构成欺诈，但“一房二卖”是否构成欺诈则应具体分析。开发商与购房者达成退房协议并办理完毕退房手续后再行出售房屋，一般不构成“一房二卖”；在未与购房者签订退房协议或未办理完毕退房手续前，若开发商再行销售已签约出售的房屋，则构成欺诈性的“一房二卖”。虚卖车位是“一物二卖”的特殊形态。如开发商将地下车位出售给购房者后，又将地下车位计入公摊面积向购房者分摊费用，开发商则在保留车位产权的同时，甚至会以车位产权向银行申请抵押贷款。这种虚卖车位行为虚构了购房者取得车位产权的假象，从购房者处骗取了两笔款项，应认定构成欺诈。所以，“一房二卖”是否构成欺诈不应绝对化。
其次，开发商违反商品房商销性的欺诈。商品房的商销性是指房屋具有依法可以销售性质。我国现行法律对商品房开发销售实施严格的审核制度，应推定开发商明知上述审核制度的严格规定。如果开发商尚未取得但声称取得了房屋销售必备手续的，即构成销售商品房上欺诈行为。司法解释第九条采取不完全列举方式规定了开发商违反商销性的三种情况，即故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明、故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实、故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。
第三，商品房面积过度缩水时亦可有限制适用惩罚性赔偿。根据司法解释，房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过３％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。
三、其他情形下的法律适用
广告宣传资料内容不实曾引起较多的商品房买卖纠纷，但广告宣传资料不实是否得认定构成欺诈，须结合个案情况做判断，不宜一概认定或否定构成欺诈。在法理上，无论商业广告或宣传资料是否构成要约，一旦购房者与开发商签订房屋买卖协议，开发商制作且购房者信赖的广告及宣传资料即构成房屋买卖合同的重要组成部分。如果开发商制作、发布虚假广告宣传资料，亦可能因其所销售商品房不符合商销性或适应性而被认定欺诈。例如开发商称楼前建造一座３０００平方米花园，但隐瞒了开发商并未取得该花园占地使用权的事实，即可构成欺诈。如果开发商依法拥有该花园占地的使用权，但在消费者入住后即申请在花园所在处所建造新楼，或将该花园占地转让他人以建造楼房，则构成违约而非欺诈。 [page]
违反房屋买卖合同所含房屋适用性条款，也是房屋买卖纠纷的重要类型。适用性是指商品房应适合于当事人居住或者当事人约定的特殊用途。开发商若事先知道商品房不具有适用性，但却隐瞒真相或告知虚假事实，则可认定开发商构成欺诈。但若商品房缺陷在合理期限内能够消除，则可认定开发商迟延履行合同，并由开发商承担消除瑕疵的费用及迟延履行的损失赔偿责任，而不宜认定构成欺诈性销售。如果开发商按照假图纸或未经审核的图纸向购房者出售商品房，可认定为欺诈性销售商品房；但若开发商按照审核后的图纸销售商品房，后决定修改图纸，应承担告知义务并事先取得购房者同意，否则仅构成违约而非欺诈。
二手房买卖是否适用消费者权益保护法及司法解释问题，应区别对待。严格地说，消费者是在与生产经营者的对应关系中产生的特殊概念，消费者权益保护法向消费者提供更高程度的法律保护，其目的是为了改变或提升消费者在生活消费关系中所处的劣势地位。职工所在单位按照住房商品化政策将公有住房转变为职工私人住房，或者公民将通过福利分配获得的房屋转让或出租给他人，这种行为虽然也是公民取得房屋所有权或使用权的重要方式，但该行为不是职工所在单位或公民实施的生产经营活动，通常也不以营利为目的，职工所在单位及公民无须承担消费者权益保护法规定的更高注意义务，故职工与单位间、公民间因住房分配以及住房商品化和租赁等发生纠纷的，不适用于消费者权益保护法及司法解释。
中国人民大学法学院教授、博士生导师 叶 林
