基本案情：
2005年10月30日晚，犯罪嫌疑人陈涛在盗窃手机后被当场抓获，经估价被盗手机价值为人民币930元（含SIM卡），卡内话费余额人民币75元，共计人民币1005元。公安机关指控犯罪嫌疑人构成盗窃罪，向检察机关报捕。
分歧意见：在对该案盗窃数额的认定上，办案人员对是否应将犯罪嫌疑人所盗手机内话费计算在盗窃数额内产生了分歧意见，而该数额的计算直接关系到犯罪嫌疑人罪与非罪的认定。
第一种意见认为，话费卡不属于有价证券，不能兑换钱、物。话费卡的价值在于使用，手机被盗后，犯罪嫌疑人就获取了话费卡的使用价值，SIM卡内话费不需要任何媒介便可直接消费，不必采取其他方法转换而占有，这时被害人已丧失对该话费的控制。所以，SIM卡内话费应计入盗窃数额。据此，犯罪嫌疑人陈涛的盗窃数额已达到构成盗窃罪的数额要求，其行为已构成盗窃罪，依法应追究其刑事责任。
第二种意见认为，被害人手机失窃后立即停机补卡即能取回卡内的话费且根据此类犯罪的一般规律，犯罪分子主观上指向的犯罪对象仅为手机本身，一般不会包括SIM卡内话费。据此，不应将SIM卡内话费计入盗窃数额，因盗窃数额未达到盗窃犯罪的数额要求1000元，故犯罪嫌疑人陈涛的行为不构成犯罪。
笔者同意第二种意见，理由如下：
盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。盗窃罪的认定的关键在于行为人主观上是否有占有的目的，客观上是否实施了秘密窃取该财物的行为。在盗窃手机的案件中，虽然话费的使用必须以手机SIM卡为载体，SIM卡与手机在物理形态上又结合为一体，但是实施盗窃手机的这一行为是否可达到同时盗取手机SIM卡内话费的目的呢？应当具体问题具体分析。
手机与手机SIM卡内的话费虽然在物理形态上结合，但实际上对它们使用和控制却可以实现机费分离，因为从性质上而言，它们并不是一个物，而是性质不同的两个物，分属于有形资产和无形资产的范畴。手机是有形资产，它虽然被行为人所掌握，但其本身并没有话费的价值，它是使用话费的物理媒介。而话费是手机所有人享受电信服务预存的服务费，是无形资产。服务费与所有权是相对应的，手机所有人可以支配服务费，这也意味着一旦手机遗失或者被盗，手机所有人可以在电信部门办理停机手续并将话费转移到自己新买的手机SIM卡内，从这个意义上而言，话费虽然以手机为载体，但并不随着手机的转移占有而转移。手机所有人失去对手机的掌控权并不意味着失去了对话费的掌控权。当然，手机一旦被盗，在手机所有人停机之前，手机内的话费将处于被盗用的风险之中，那么存在被盗用的风险是否就意味着被盗呢？
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话费作为无形资产，相对于手机机体本身而言，它是另一个物。它的特征表现在它一旦预存就无法更改用途，不具有市场的交换价值，它所表现出来的价值就是手机的通信功能。盗窃手机的行为人单凭盗窃手机这一行为无法获取手机的通信功能，但客观上其获得了被盗取手机的话费。在犯罪嫌疑人没有后续行为的情况下，考察其主观意图是非常重要的。假设犯罪嫌疑人没有盗取话费的主观意图，客观上也没有使用手机通信功能，即使手机被盗，不管既遂还是未遂，也不会造成话费存在半点损失，即使手机所有人不办理停机手续也同样如此。
这与盗取有价证券、信用卡等行为的认定标准不同，因为以上各类证、卡除了制作的成本外，本身并没有财产价值，它们是一定财产的凭证，代表着相应的无形资产，实际上是一个物。因而一旦窃取这些凭证，意味着犯罪嫌疑人的主观目的很明确，是要盗取该种凭证所要代表的实际财产价值。只要行为人实施了盗窃该类财物的第一步，最终不管其是否通过进一步的兑换、消费等手段取得了该财物，只存在既遂与未遂的区别，其在刑法理论上已经成立盗窃罪。而手机和手机SIM卡内话费同样具有财产价值，有形资产和无形资产混合在了一起。一方面，很难判断行为人在主观上具有盗取手机话费的主观故意，根据是手机话费很容易被挂失。此外，使用该手机SIM卡的特定代码容易被技术跟踪，行为人一般不会有偷话费的故意；另一方面，在行为上，行为人只实施了盗窃手机的行为，而并没有使用该手机的通信功能，即没有实施盗窃手机话费的行为，因而不能认为行为人对话费实施了盗窃，所以不能将话费数额计算入盗窃手机的数额之内。[page]
就本案而言， 犯罪嫌疑人陈涛在盗窃手机后被当场抓获，因无法查明行为人是否具有非法占有使用SIM卡的主观故意，故SIM卡内话费不能计入盗窃数额， 因此能认定的盗窃数额仅为930元，未达到盗窃犯罪的数额要求1000元，故犯罪嫌疑人陈涛的行为不构成犯罪。
高忠祥 董海徽
