上诉人（原审原告）湖北省广水市建筑工程公司开封鸿兴装饰设计分公司。住所地；开封市小纸坊街7号。
代表人朱郑乐，该公司经理。
委托代理人徐志刚，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）刘洪斌，男，1969年生。
委托代理人董燕霞，系刘洪斌妻子，1969年生。
被上诉人（原审被告）张振海，男，1957年生。
原审被告佛山市赛瑞陶瓷发展有限公司。住所地：广东佛山禅城区石湾宝塔路27号3楼301号。
上诉人湖北省广水市建筑工程公司开封鸿兴装饰设计分公司（以下简称：鸿兴装饰公司）因与被上诉人刘洪斌、张振海、原审被告佛山市赛瑞陶瓷发展有限公司（以下简称：赛瑞公司）产品质量纠纷一案，不服开封市禹王台区人民法院（2009）禹民初字第390号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人湖北省广水市建筑工程公司开封鸿兴装饰设计分公司委托代理人徐志刚，刘洪斌委托代理人董燕霞，张振海均到庭参加诉讼，佛山市赛瑞陶瓷发展有限公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2006年12月2日，鸿兴装饰公司与刘洪斌签订了购买亚瑟王地板砖协议书一份，协议约定：刘洪斌向鸿兴装饰公司提供亚瑟王样品抛光砖，鸿兴装饰公司确认按该样品砖订购亚瑟王抛光砖约一平方米地砖。刘洪斌应确保质量，按时将该抛光砖运往施工现场兰考县城。鸿兴装饰公司要求刘洪斌供应的一万平方米地砖必须是同一色四批号，该批地砖分三次运往施工现场，首批地砖在12月7日前必须进入现场，后两批不得影响鸿兴装饰公司施工进度。本协议签字后，鸿兴装饰公司给刘洪斌一万元材料预付金，待刘洪斌将材料分批送往现场后，每送一批，付一批款（预付款待最后一批材料冲抵），每平方27元，实收实付，本协议经双方签字后生效。协议签订后，刘洪斌委托张振海联系运输车辆从山东淄博江北明珠陶瓷有限公司进货后送到鸿兴装饰公司在兰考施工现场。鸿兴装饰公司收货后，支付刘洪斌货款22.28万元。
另查证的事实；2007年4月26日，鸿兴装饰公司委托国家建筑装饰材料质量监督中心进行了检验，检验结论中有两项不合格（断裂模数和光泽度为不合格）。刘洪斌、张振海未到现场抽样、挑选检验机构和鉴定人员。
原审法院认为，依照我国法律规定，当事人应当按照约定履行义务，鸿兴装饰公司与刘洪斌在协议中并未约定所购产品为广东产的亚瑟王抛光地板砖，鸿兴装饰公司也未提交刘洪斌所供亚瑟王抛光砖与样品不一致的证据，故对鸿兴装饰公司称刘洪斌未按约定供货的理由不予采信。
关于产品质量是否合格的问题。鸿兴装饰公司虽提交了产品质量不合格的检验报告，但其单方质检不能证明其所鉴定的样砖是刘洪斌所供同一批次的亚瑟王抛光地板砖，且刘洪斌、张振海均提出异议、不予认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故对该证据不予采信。
关于赛瑞公司、张振海是否承担赔偿责任及连带赔偿责任的问题，鸿兴装饰公司要求赛瑞公司赔偿损失的诉讼请求，因刘洪斌所供亚瑟王抛光砖不是赛瑞公司生产的，故对鸿兴装饰公司的该请求，不予支持。张振海既非合同中该产品的销售商。也非该产品的生产商，故对鸿兴装饰公司要求张振海承担连赔偿责任的请求，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法法》第六十四条、第一百三十条和《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条的规定，判决如下；驳回湖北省广水市建筑工程公司开封鸿兴装饰设计分公司的诉讼请求。案件受理费4900元由湖北省广水市建筑工程公司开封鸿兴装饰设计分公司负担。[page]
鸿兴装饰公司上诉称：1、原审法院认定事实错误，被上诉人在履行合同中严重违约。上诉人与被上诉人刘洪斌签订购买佛山赛瑞公司生产的广东亚瑟王抛光砖是明确的。被上诉人将山东淄博明珠公司生产的抛光砖装入注明生产商是佛山赛瑞公司的包装箱里，冒充广东抛光砖提供给上诉人，这明显属于假冒伪劣产品，以假充真，以次充好的消费欺诈行为。原审法院却认为双方未约定的商品为广东产的亚瑟王地板砖，被上诉人不承担责任实属认定事实错误。2、被上诉人提供的产品质量不合格，原审法院不组织双方进行产品质量鉴定，程序违法。上诉人提供了国家建筑装修材料质量监督检验中心的检验报告，证明抛光砖质量是不合格的，被上诉人供应的山东砖没有提供山东生产的许可证、检验合格证等商品必备条件，根本不能证明产品质量合格。上诉人要求赔偿符合法律规定。请求二审法院撤销原判或发回重审。
刘洪斌答辩称：双方协议并无注明佛山生产的地砖，只要所供的货与样品相同即可，所供的货是调的张振海的货，供应山东生产的地砖符合约定。检验地板砖未通知答辩人，也不知检测的地砖是否是刘洪斌供应，地砖是哪儿生产的刘不清楚，不存在欺诈行为。地砖也无质量问题。刘洪斌不应承担责任。
张振海答辩称：本案与张振海没有关系，也没有证据证明货是张振海的。
经二审查明的事实除与一审判决认定的事实一致外，另查明：2006年12月12日鸿兴装饰公司与刘洪斌签订了由刘洪斌供应鸿兴装饰公司一万平米亚瑟王抛光地板砖。总价值25.5万元。合同签订后，刘洪斌从建材市场另一经销商张振海商店购买了亚瑟王地板砖供应给鸿兴装饰公司。鸿兴装饰公司支付了22.28万元，下欠32200元未付。所供地板砖产品外包装和产品说明均显示系广东佛山赛瑞陶瓷发展有限公司生产，产品检验报告系广东技术监督局陶瓷产品质量监督检验站出具。生产单位和受检单位均显示为广东赛瑞陶瓷有限公司。鸿兴装饰公司在使用过程中，发现地板砖有渗漏和污染现象，多次找刘洪斌协调，并于2007年4月委托国家建筑装修材料质量监督中心进行了检验，刘洪斌、张振海未到现场，检验结论断裂模数和光泽度为不合格。双方协商未果，鸿兴装饰公司提起诉讼。
另查明：该批地板砖系山东淄博江北明珠陶瓷有限公司生产。工地所用地板砖在使用中出现问题后，刘洪斌妻子和张振海到现场察看，张振海并和山东淄博江北明珠陶瓷有限公司的人一起到施工现场三次。后张振海通过和淄博江北明珠陶瓷有限公司协商，江北明珠陶瓷有限公司赔偿张振海30000元，张振海付给了刘洪斌的妻子董燕霞。以上事实有当事人陈述为证。
本院认为：加强产品质量的监督管理、提高产品质量水平、保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序是从事产品生产、销售活动应该遵守的原则。《中华人民共和国产品质量法》第二十六条规定，产品质量应当符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。第二十七条规定，产品或者其包装上的标识必须真实。第三十八条规定，销售者不得伪造或者冒用认证标志等质量标志。本案鸿兴装饰公司与刘洪斌签订合同中虽然没有注明系广东佛山生产的亚瑟王地板砖，但产品外包装及产品质量检验报告以及合格证明均为广东佛山赛瑞公司生产，而实际刘洪斌交付的地板砖为山东淄博江北明珠陶瓷公司生产。明显为销售不符合产品包装和质量认证的商品。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十条规定，售出的产品不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的，不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的，销售者应当负责修理、更换、退货，给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失。负责修理、更换、退货或赔偿损失后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供产品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者、供货者追偿。刘洪斌作为销售者应当承担赔偿责任。张振海作为供货者明知其所供应给刘洪斌的地板砖属于不符合产品包装和质量认证的产品，仍向刘洪斌供货，故张振海也应承担赔偿责任。本案鸿兴装饰公司从刘洪斌处购买的地板砖已在工程中使用，如更换、退货会扩大损失，根据案件实际情况，酌定由刘洪斌、张振海承担赔偿鸿兴装饰公司总货款价值的30%的责任，即赔偿鸿兴装饰公司76500元，扣除鸿兴装饰公司所欠的货款32200元，刘洪斌、张振海应当赔偿鸿兴装饰公司44300元。鉴于该批地板砖非佛山赛瑞公司生产，鸿兴装饰公司主张佛山赛瑞公司承担赔偿责任不予支持。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，处理不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项之规定，判决如下：[page]
一、撤销河南省开封市禹王台区人民法院（2009）禹民初字第390号民事判决。
二、刘洪斌、张振海于本判决生效后十日内赔偿湖北省广水市建筑工程公司开封鸿兴装饰设计分公司损失44300元。刘洪斌、张振海互负连带责任。
三、驳回湖北省广水市建筑工程公司开封鸿兴装饰设计分公司对佛山市赛瑞陶瓷发展有限公司的诉讼请求。
四、驳回湖北省广水市建筑工程公司开封鸿兴装饰设计分公司的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各4900元由刘洪斌、张振海各负担4000元，鸿兴装饰公司各负担900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪爱莲
审 判 员 蒋冬梅
审 判 员 陈文胜
二○一○年十月二十日
书 记 员 周卫华
