我国的旅游业随着人民生活水平的提高而日益繁荣，旅游业已成为我国社会经济生活的重要组成部分。伴随着旅游而发的纠纷也随之增多，因旅行社的过错，导致旅游合同未能履行，未能全部履行或导致旅游者人身财产受到损害的情况也时有发生，因《中华人民共和国合同法》未将旅游合同列为有名合同进行具体详细的规范，对在此种情况下，旅游者能否获得精神损失赔偿，也无明确法律规定。因而一般司法实践中，均是依照《民法通则》或《合同法》的规定来处理，一般不判旅行社承担精神损失的赔偿。大陆法系传统理论认为，因债务不履行只能产生财产上损害赔偿之债，而不发生精神损害赔偿问题。只有在因侵权行为造成人格权的损害时，才发生精神损害赔偿。对此问题在司法实践中较为普通，争议也最大。本文通过外国一些立法实例，结合我国的实际情况，对这一问题作一缕析。
一、立法例之分析
(一)大陆法系。德国民法典坚持合同责任和侵权责任的二元划分，认为精神损害只能通过侵权之诉获得赔偿。违约行为不能产生精神损害赔偿请求权。依照其第253条之规定，非财产上损害赔偿的法律有规定者为限。也就是说合同不履行行为不能产生精神损害赔偿之债，只有当事人的人格权受到侵犯之时，才可提起精神损害赔偿。即使是以获取精神利益为最终目的旅游合同中，一方纵然受有精神上的极大失望或痛苦，如若当事人人格权并未受害，也不能请求精神赔偿。修订前的台湾地区民法典就非财产损害赔偿问题也采取严格法定主义。但修订后的台湾地区民法典于“债之效力”一节中增加了227—1条：“债务人因债务不履行，致债权人人格权受损害者，准用第193条至第195条及第197条之规定，负损害赔偿责任也就是说债务人违约造成债权人人格权受损害的情况下，应当认为债权人可以请求精神损害赔偿。”该条立法理由书中解释说：“债人因债务不屈行致其财产权受损害者，因得依债务不碰行之有关规定求偿。惟如同时侵害债权人之人格权致其受有非财产上之损害者，依现行规定，仅得依据侵权行为之规定求偿是同一事件所发生之损害应分别适用不同之规定解决。理论上尚有未妥。且因侵权行为之要件较债务不履行规定严苛，如故意、过失等要件举证困难，对债权人之保护亦嫌未用，为法律割裂适用，并充分保障债权人之权益，受本条之规定俾求公允。在台湾地区民法理论中，对此问题有不同的意见，其中持肯定说的学者如史尚宽先生在阐释请求权并存问题时认为，如果一方之请求权较他方请求权为广，其未能满足之部分仍不妨继续存在，从而侵权行为之抚慰金请求权。虽于合同上请求权满足后，仍得主张之。[1]黄立也认为，债务人不履行常常会对债权人造成重大伤害。因此，一方可以在合同之诉中请求精神损害赔偿。[2]持否定学说的学者认为，违约所生之损害赔偿，赔偿责任是否存在及其大小，宜探讨合同之目的而定之，而依一般合同内容通常无法解释债务人不履行合同即足以引起债权人生命、身体、自由、名誉受损害之危险。因而，除非违约事实同时构成侵权行为，否则违约所引起的生命、身体、自由、名誉之损害似缺乏请求填补之依据。[3]从台湾现行法规定，因债务不履行而享有契约上请求权一方当事人有人格权受损害的，可以请求精神上损害赔偿。但在法国和日本两国民法中合同不履行与侵权行为的赔偿范围并无不同，均包括财产上损害与非财产上损害。例如在日本，虽然没有明确提出在合同法中确立精神损害赔偿，但多数学者都赞同对民法第710条进行扩大解释。从而将人格权的范围大大拓展，而且还认为当财产利益受到不法侵害而产生精神损害时，受害人的抚慰金赔偿请求也应得到支持。[4]
(二)英美法系。在英国法院，除非在例外情况下，不允许当事人通过合同之诉获得精神损害赔偿，这里的例外，就是指原告因为对方的违约行为而遭致身体上的不适或不便的情形。由此发展出两个例外规定：一是假日合同之违反，二是目的是使一方摆脱烦恼和沮丧情绪的合同的违反。如丹宁勋爵在Janisr.swansTourslid一案中认为：“在特定案件例如假日合同，其他以提供精神享受和愉悦为内容的合同中，应当考虑对违约所导致的精神损害赔偿。”从而促成了英国合同法中关于违约精神损害赔偿自由模式的形成，法院开始以比较宽容的态度对待违约中精神损害赔偿请求。美国法中对于某种特定合同来说，例如婚礼、葬礼、老人和婴儿的照顾合同，以及假日旅游合同等类型，一方的精神享受已经变得相当重要，在一方“心灵的享受和忧愁的解脱”已经成了合同磋商的一部分时候，如果一方违反合同，就必须赔偿对方因此而遭受的作为违约行为的“明显后果”的精神上的痛苦，而且也完全符合可预见性的标准，同时，对被告也没有不公平可言。马萨诸塞州高等法院在Sullivanv.O.connor一案中认为合同规则中并不存在一个阻碍精神损害赔偿请求权的一般规则。精神损害赔偿请求权的行使总与每一个合同的主题和存在背景相关。在某些特定合同中，心理上损害和精神上的损害都应在赔偿时被考虑在内。由此看出，在英美法系国家违约行是否导致精神损害赔偿完全由法官通过行使自由裁量权确定。
