一、 经营者集中概述
(一)、经营者集中词源探析
企业合并在民商法和公司法上是一个约定俗成的概念，其基本含义是指指两个或两个以上的独立的企业，通过签订合并协议依法结合成一个企业的法律行为，其基本类型有吸收合并和新设合并两种形式。我国于2006年1月1日生效的《公司法》于173条规定了公司合并的这两种形式。所谓吸收合并是指一个公司吸收其他公司加入本公司，被吸收的各公司解散，而吸收公司存续。而新设合并是指两个以上的公司合并设立一个新的公司，合并各公司解散，只有新设立的公司作为独立的法人存续。然而企业合并仅仅包括这两种形式，而反垄断法意义上的“企业合并”的内涵超出这两种情形。如我国台湾地区的《公平交易法》第6条规定，有下列五种情形之一者，视为事业结合：(1)与他事业合并者;(2)持有或取得他事业之股份或出资额，达到他事业有表决权股份或资本总额1/3以上者;(3)受让或承租他事业全部或主要部分之营业或财产者;(4)与他事业经常共同经营或受他事业委托经营者;(5)直接或间接控制他事业之业务经营或人事任免者。 台湾地区“公平交易法”上的结合与反垄断法意义上的“企业合并”意义相同，与它事业合并仅相当于我国《公司法》第173条规定的企业合并的两种形式。鉴于企业合并是我国民商法和公司法上的一个约定俗成的概念，而其含义仅包涵两种类型，无法涵盖反垄断法意义上的“企业合并”，故我国立法时没有采取企业合并这一概念，而采用了别的概念，以免造成混淆。
集中的表述源于欧盟《企业集中控制条例》(control of the concentrations between undertakings )中“concentrations”一词的直译，该词反映了欧盟立法时反垄断法意图管制的对象和最新动态，我国的立法主要是受欧盟的影响。而Merger and Acquisition 的中文译为“并购” ， “并购”这一词主要是英美法上的用语。鉴于我国立法一直深受大陆法的立法的影响，我国采取了“集中”这一概念，而没有采取“并购”这一概念。 在以下表述中，由于各国采用的名称不一样，在表述时为了照顾各国规定的原貌和论述的方便，没有对各国的规定全部更换为经营者集中，广义上的企业合并、企业结合、企业并购与经营者集中具有同样的内涵。
(二)、经营者集中的概念
经营者集中的目的是指经营者为了达到一定的经济目的，通过一定的手段和方式使不同的经营者进行结合或是对其他经营者进行控制和施加决定性影响的行为，从而掌握某一方面的经济控制权。经营者集中目前各国立法没有明确的立法界定，而是通过立法列举加兜底条款的方式对经营者集中进行界定。《联合国贸易和发展会议竞争法范本》认为：“经济力量的集中主要依靠合并、收购、合资经营和其他方式获得控制权，如互兼董事职位等。合并是指”以往相互独立的“两家或多家企业的合并，一家或多家企业的特性因此丧失，从而形成一家单一的企业。一家企业被另一家企业接管，通常是指一家企业收购另一家企业所有或足够的数额的股份，以便实施控制，此种收购可在未经被收购企业同意的情况下进行。合资经营是指两个或两个以上的企业组成单一的企业。这种获得控制权，在有些情况下会导致经济力量的集中，它可以是横向的(如收购竞争者)，也可以是纵向的(如生产和销售过程不同阶段的各个企业之间)，还可以采用联合大企业的当时(包括各类活动)。在某些情况下，此类集中可能既采用横向方式又采用纵向方式，所有企业可能来自一个或者多个国家”。 我国《反垄断法》第20条规定，经营者集中是指下列情形： (1)经营者合并; (2)经营者取得其他经营者足够数量的有表决权的股份或者资产; (3)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。从以上两种表述我们可以知道，经营者集中是一个开放的概念，难以对其作一个精确的概念，立法对其加以列举，并加以一个兜底条款，以防止立法的僵硬化，以便很好地应对实践中出现的新问题。具体而言，经营者集中应考虑，一是实践中常见的集中形式，如股份收购、资产收购、合营企业、人事控制、独家许可协议等 [1]，二是对企业的控制，不仅包括对股份公司的控制，还包括对有限责任公司、合伙企业、个人独资企业等其他非有限责任公司形式的经营者实体;三是对企业的控制比例的考虑，如果持股比例达到50%以上的股份就可以绝对控制企业，但是当今企业股权的分散，有时不需要控制50%以上的股份就可以控制企业，此时也要进行法律规制，如德国《反对限制竞争法》第37条第1款规定，如果一个企业取得另一企业50%或者25%的股份，这两个企业可被视为出现了企业合并;四是应考虑能够直接或者间接对其他企业产生支配性影响以致能够改变市场结构的其他经济活动，即对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的行为，这一问题在很多国家的立法中得到了应有的关注，如建立共同的子公司可能改变市场结构，则这一子公司的建立要受到规制，美国《克莱顿法》第七条认为：如果从事商业或影响商业活动的公司，为了实际上，实现其合法经营组建子公司，或其自然的合法的分支机构，或予以扩大规模;或拥有子公司资产的一部或全部，其组建结果未在实质上减少竞争，本节将不予限制。也就是说如果组建行为对竞争导致实质性阻碍，将要进入法律审查的视野。[page]
二、经营者集中申报标准的重要意义及违反的法律后果
(一)经营者集中申报标准的重要意义
美国经济学家、诺贝尔经济学奖得主乔治?斯蒂伯格曾说过：“一个企业通过合并其竞争对手的途径成为巨型企业是现代经济史的一个突出现象”。“没有一个美国大公司不是通过某种程度，某种方式的合并而成长起来的” [2].经营者集中对于一个企业的发展壮大来说，具有重大的意义。经营者集中一方面有利于资源的整合和有效利用，提高资源的利用效率，促进社会经济的发展，另一方面还有利于加剧竞争，给市场上的别的企业以警示，经营不善或者是管理不善就会面临被兼并的危险，从而形成良好的竞争机制。但是经营者集中会使得某一个经营者的市场支配力大大加强，市场结构被改变，该经营者可能在某一市场上形成市场支配地位，该经营者就可能滥用市场支配地位，侵害其他经营者、消费者的利益，限制竞争，破坏竞争秩序，从而危及整个经济利益，因此，必须对经营者集中进行法律规制。
经营者集中这一市场行为既有有利的一面，又有不利的一面，这一点，即使对经营者集中推崇备致的波斯纳也不得不承认：“企业合并有效益型与非效益型合并之分” [3].因此，国家必须对经营者集中进行法律规制。国家不可能对所有的经营者集中行为都进行审查，如果国家对所有的经营者集中行为都进行审查，这将是市场经济的灾难，市场经济将面临灭顶之灾，国家过渡干预市场的实践已证明了这一点，而且这也是对国家资源的浪费。然而国家也不可能对经营者集中行为放任不管，国家的不作为行为将导致市场失灵。国家既要对经营者集中行为进行法律规制，又不能管得太严，国家对经营者集中行为仅仅是适度的干预，而不是加以禁止。因此，必须制定合理的申报标准和审查标准，才能既发挥经营者集中的积极作用，又能发挥国家的调控和监管作用。经营者集中法律规制属于典型的事前规制制度，而申报标准则是是否进入这一制度的“阀门”，即申报标准决定了那些经营者集中不须申报审查，那些经营者集中需要进行申报审查。申报标准的高低、宽严，对经营者集中的规制程度就显得非常重要，如果申报标准定得太低，则会使得国家干预经济过严，申报标准定得太高，则会使得经营者集中对市场经济竞争秩序的破坏没有的得到有效控制。申报标准对经营者集中能起到过滤得作用，把那些不符合标准的经营者集中过滤掉，让那些符合标准的经营者集中进入审查视野，既有利于节约审查成本，又有利于对经营者集中的有效控制。[page]
亚当?斯密认为：“一种事业若对社会有益，就应当任其自由，广其竞争，竞争愈自由，愈普遍，那事业亦愈有利于社会” [4].市场经济的显著特征之一就是市场的竞争性，没有竞争，就不存在市场经济。经营者集中的加剧，国家对市场经济的干预程度大小，会对市场竞争秩序造成巨大的影响。而经营者集中申报标准对于平衡这两方面的利益较量，起到了重大的杠杆作用。
(二)、违反申报标准规定的法律后果
我国反垄断法第二十一条规定：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。” 第四十八条规定：“经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。”也就是说，达到经营者集中申报标准的，就必须向国务院反垄断执法机构申报，这是经营者必须履行的法定义务，如果经营者没有向国务院反垄断执法机构申报，那么经营者不得实施集中，实施的经营者集中行为无效，经营者要面临被拆分、被罚款、被采取其他强制措施的危险，因此，达到申报标准的经营者，要依法向国务院反垄断执法机构申报，这对于国务院反垄断执法机构来说，可以节约很多执法成本，提高执法效率和执法的威慑作用，对于企业来说，企业不敢以身试法，否则企业将付出巨大的代价，受到法律的惩罚。申报标准是企业和国务院反垄断执法机构共同遵守的法律标准，是一项经营者集中行为是否纳入反垄断审查视野的尺度。有了明确的申报标准，既规范经营者，又规范国务院反垄断执法机构，是国务院反垄断执法机构依法规制竞争行为的依据。企业和国务院反垄断执法机构都必须充分尊重申报标准的作用，企业要按照申报标准进行申报，国务院反垄断执法机构要按照申报标准进行审查。企业不按照申报标准进行申报要受到法律的处罚，但是也并不意味着企业申报后就会得到允许，必须经过国务院反垄断执法机构的审查后，做出是否同意集中的决定后，企业才能根据相应的决定进行集中。
三、比较法视野下的申报标准考察
(一)、几种常用的申报标准衡量指标
1.销售额标准，如欧盟《企业集中控制条例》 [5]和德国《反对限制竞争法》 [6]，欧盟《企业集中控制条例》规定，符合下列条件的集中具有共同体意义：(a)所有相关企业在世界范围内的合计销售额超过50亿欧元;并且(b)相关企业中至少两个企业中的 每一个在共同体范围内的销售额超过2.5亿欧元，除非每个企业在共同体范围的销售额的2/3来自一个且同一个成员国;德国《反对限制竞争法》规定，如在合并之前的最后一届营业年度：1、与合并的诸企业在全世界的总销售额超过10亿德国马克，并且2、至少一个参与集中企业在国内的销售额超过5000万德国马克，则有关合并监控的规定适用。[page]
2.资产额标准，如日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》 [7]规定，当参与企业合并的一方当事人及其母公司、子公司的全部资产总额超过了100亿日元，而另一方当事人及其母公司、子公司的全部资产总额超过10亿日元时，该企业合并的当事人负有事前提出申报的义务 [8].
3.市场占有率标准，如匈牙利《匈牙利禁止不正当竞争法》[9]规定，1、下列情况的企业组织合并必须事先取得竞争监管机构的批准;如果(1)在上一个历年内，参与者就其所销售商品而言在有关市场上的全部市场份额超过30%;(2)参与者在上一个历年内的销售总收入超过1000万福林。
4.资产总额标准和年销售额标准结合，如美国《克莱顿法》 [10]规定：“(a)除本节(c)规定的豁免外，任何人除双方若是招标则占有方依据本节(d)(1)规定的准则提出说明并且本节(b)(1)规定的等待期已过外，下述情形下不得直接或间接地占有其他人的投票权证券或资产，如果(1)占有人或投票权证券、资产被占有的人是从事商业或从事影响商业的活动。(2)(A)拥有总资产或年净销售额1亿美元以上的人，占有另一家年净销售额或总资产1千万美元以上的制造业公司的投票权证券或资产;(2)(B)拥有总资产或年净销售额1亿美元以上的人，占有另一家年净销售额或总资产1千万美元以上的非制造业公司的投票或证券或资产。(2)(C)拥有总资产或年净销售额1千万美元以上的人，占有另一家总资产或年净销售额1亿美元以上的人的投票权证券或资产。(3)由于上述占有，占有方将拥有(A)被占有人的15%以上的投票权证券或资产。 (B)被占有人累积的投票权证券或资产总额超过一千五百万美元。 在招标中，一人的投票权证券被另一人(依据本款需提出说明的人)占有，被占有方应根据本节(1)提出说明。 ”
5.市场份额和年销售额并行的标准，如我国台湾地区《公平交易法》 [11]规定：“第11条 事业结合时，有左列情形之一者，应先向中央主管机关提出申报：一、事业因结合而使其市场占有率达三分之一者。二、参与结合之一事业，其市场占有率达四分之一者。三、参与结合之事业，其上一会计年度之销售金额，超过中央主管机关所公告之金额者。前项第三款之销售金额，得由中央主管机关就金融机构事业与非金融机构事业分别公告之。”
(二)、以上几种常用的申报标准衡量指标的立法特点
1.申报标准的适当性
申报标准是进行经营者集中法律控制的“过滤网”和“阀门”，申报标准定得过高，则不能有效发挥经营者集中法律控制的作用，不能使那些危害市场竞争秩序的集中行为受到法律的审查;反之，如果申报标准定得过低，则会使很多经营者集中行为进入反垄断法审查的视野，这不仅会加大执法成本和执法难度，还会加大企业的负担，更重要的是，会加强国家对市场竞争秩序的过度干预，这将会对市场经济造成极大的影响。正如经济合作组织在《竞争法的基本框架》的“企业兼并与收购”中指出的，“在竞争法规有关企业合并的规定中，基本态度应该是允许。尤其是，没有必要对所有的企业合并都实施系统的检查和审批。对各种合并，只要竞争主管当局不能证明其将显著地限制竞争，就应予以允许。而且，要求所有的合并都须递交报告，可能是不符合效率要求的。这将给竞争主管当局增添过多的负担，并同时给合并当事人造成不合理的成本和延误。只有那些大型合并，即那些最可能给竞争带来威胁的合并，才应当向竞争主管当局申请以备案，并在接受竞争主管当局的审查期间暂停实施。”“反垄断法规制的主要对象是大型的合并” [12][page]
因此，申报标准必须是适当的、合理的，这样才能充分发挥经营者集中申报标准法律控制的作用，这样才不会使法律的目的落空。
2.申报标准的调整性
申报标准是根据一国的经济发展状况、发展规模、发展程度以及经济发展政策来制定的，而一国的经济发展总是处于不断的变化之中，一国的经济会经历经济的萌芽时期、经济的发展时期、经济的繁荣时期、经济的衰退时期，在不同时期经济的发展情况不同，国家的经济政策导向也不同，因此，必须根据经济的发展变化情况制定申报标准，同时根据经济的不同发展时期的具体情况，调整申报标准的数值，如果某一申报标准不能适应实践的发展，则也要做出调整，重新选择能适应经济新形势的申报标准，并制定相应的指标值。如欧盟《企业集中控制条例》也规定了对申报标准进行调整的制度，欧盟《企业集中控制条例》第一条第4款规定：“在成员国定期提供的资料的基础上，委员会应当在2009年7月向理事会报告本条第2、3款所设定的条件和标准的实施情况并根据本条第5款提供相关的建议”，第一条第5款规定：“根据第4款所提供的报告及委员会的建议，理事会经有效多数票同意可以修订第3款规定的标准。”也就是说欧盟理事会有权根据经济的发展形势修订申报标准，以适应经济发展的新形势。
(三)、确立申报标准衡量标准应考虑的因素
1.同时使用多种标准
申报标准所使用的各种具体标准，每一个标准既有有利的一面，也有不利的一面。对于销售额来说，许多国家规定其参照标准是上一年的销售额，但是上一年的销售额与今年的销售额之间不一定具有可参照性，如果今年企业采用了反常规的销售策略，如大量低价促销、大量的批发，或者对库存商品进行低利润保本式的销售方式等等措施，再加上今年市场行情比较好，使得企业今年的销售额大增，在此情况下，将今年的销售额作为申报标准可能难以反映企业长期的销售走势，因此，如果仅以销售额作为参照标准，不一定得出准确的结果。此外，市场份额的界定得先界定相关市场，而相关市场的界定比较复杂，企业可能认为自己未达到申报标准所规定的市场份额而未申报，而反垄断执法机关则认为企业达到申报标准需要申报，这种认识差异的产生源于相关市场非常难以界定，因此，也不能仅以市场份额作为申报标准。只有同时使用多种标准，才能克服各种标准的缺陷，有效发挥申报标准的作用。
2.市场份额标准必不可少[page]
在某一行业，某一企业的销售额和资产额没有达到申报标准的要求，但是该企业却占有很大的市场份额，若该企业与别的企业进行集中，如果申报标准没有市场份额的规定，此时不能进行反垄断的审查，这将对市场竞争秩序的造成极大的影响，如果规定了市场份额，则可以很好地避免这种情形的发生，市场份额标准能解决这类复杂的集中行为，而且市场份额标准能直观地、明确地反映企业在相关市场的占有率和市场支配力以及影响力，因此 ，市场份额标准的规定是必不可少的。
3.须建立有效的指标值调整制度
正如上面所分析的，申报标准是根据一国经济发展状况和经济政策而制定的，因此，申报标准必须根据经济发展的新情况、新形势、新政策而加以改变，也就是说，要建立有效的申报标准指标的调整制度，一方面根据经济的发展程度，修订相应的指标值，另一方面是根据经济的发展程度对于不合时宜的申报标准予以废除，选择适应形势发展的新的申报标准，这样用灵活的制度设计来保证反垄断法律控制的作用的有效发挥。
4.弹性条款的规定必不可少
弹性条款是指针对具体个案，即使经营者集中没有达到申报标准的要求，但是鉴于个案的特殊性，反垄断执法机构也可以要求经营者集中的各方当事人进行申报并进行审查。目前许多国家的反垄断法中都规定了弹性条款，以应对实践的需求。如瑞典《竞争法》第37条第3款规定：“如果被收购的企业前一年度的营业额少于10亿瑞典克朗，则无需通知该收购。即使营业额少于该数额，瑞典竞争局可以在个别案件中基于特殊理由要求收购合同的一方通知该收购。另外，收购合同的一方可以自愿将收购通知给瑞典竞争局。” [13]这说明由于弹性条款的弹力性，可以适应复杂各种经营者集中情况，因此，弹性条款是必不可少的。
(四)、几个值得关注的问题
1.资产额的计算
日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》规定的参与企业合并的企业，不仅指参与合并的企业本身，而且指整个的企业集团，包括母公司、子公司，资产额的计算是以母公司、子公司的资产额的总和，而非仅指参与合并的企业的资产。
我国《证券法》第八十六条规定： 通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五时，应当在该事实发生之日起三日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所做出书面报告，通知该上市公司，并予公告;在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票。 投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五后，其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少百分之五，应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和做出报告、公告后二日内，不得再行买卖该上市公司的股票。 我国《证券法》规定了持股比例的总和是股份收购者极其一致行动人的所有股份之和，而非仅指股份收购者的股份，我国《证券法》的规定与日本的规定在功能上和目的上是一致的。[page]
2.销售额以上一年的销售额为参照标准的科学性
几乎所有的国家都规定了销售额以上一年的销售额为参照标准，如匈牙利《匈牙利禁止不正当竞争法》规定：1、下列情况的企业组织合并必须事先取得竞争监管机构的批准;如果(1)在上一个历年内，参与者就其所销售商品而言在有关市场上的全部市场份额超过30%;(2)参与者在上一个历年内的销售总收入超过1000万福林。正如上面所分析的那样，两个相邻的年份之间的销售额不具有可比性，某一年的销售额的高低具有不稳定性、偶然性、随机性，因此，销售额以上一年的销售额为参照标准的科学性就受到质疑，解决的办法应是取连续5年或者10年的销售额的加权平均值作为参照标准，具体年份取值范围可通过一定的数学模型和结合经济学的知识以及考虑某一企业发展规律，综合考虑衡量得出一个具体取值范围。
3.单独以资产额作为申报标准的弊端
根据会计知识，资产等于负债加所有者权益，投资者把资金投入企业后，成为企业的注册资本，随着企业的经营的不断进行，注册资本在工商登记簿上没有改变，但是投资者投入的财产，发生了变化，要么增加，要么减少，而且企业在生产过程中会产生一定的利润或者产生负责，企业的利润越多，则企业的资产相应增加，但是企业的负责大量增加，虽然企业的资产总额增加了，但是并不能反映企业的真实状况，不能反映企业的真正的企业规模。因此，如果要采用资产额作标准，则需要采用净资产额作标准，企业的净资产额是减掉负责后企业的资本状况，净资产额才能真正反映企业的真正的实力。有学者提出：“资产情况不比作为标准，因为，在高科技时代，一个资产不多的企业可能创出很高的市场占有率” [14].这一观点说明单纯用资产额作为申报标准会带来很多弊端，尤其在不采用净资产额的情况下，弊端更多。
4.经营者集中考虑到被并购方的情况
日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》和美国《克莱顿法》都规定了：企业合并是否申报，不仅要考虑合并方的企业规模，还要考虑被合并方的企业规模。如日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》规定：“当参与企业合并的一方当事人及其母公司、子公司的全部资产总额超过了100亿日元，而另一方当事人及其母公司、子公司的全部资产总额超过10亿日元时，该企业合并的当事人负有事前提出申报的义务。”
美国《克莱顿法》规定：“(2)(A)拥有总资产或年净销售额1亿美元以上的人，占有另一家年净销售额或总资产1千万美元以上的制造业公司的投票权证券或资产;(2)(B)拥有总资产或年净销售额1亿美元以上的人，占有另一家年净销售额或总资产1千万美元以上的非制造业公司的投票或证券或资产。(2)(C)拥有总资产或年净销售额1千万美元以上的人，占有另一家总资产或年净销售额1亿美元以上的人的投票权证券或资产。(3)由于上述占有，占有方将拥有(A)被占有人的15%以上的投票权证券或资产。 (B)被占有人累积的投票权证券或资产总额超过一千五百万美元。 在招标中，一人的投票权证券被另一人(依据本款需提出说明的人)占有，被占有方应根据本节(1)提出说明。 ”[page]
欧共体1989年的《企业合并控制条例》也明确规定，该条例只适用于具有欧共体影响的合并。根据2004年修订后的新条例，具有欧共体影响的合并除要求参与合并的企业在世界范围的销售额超过50亿欧元，参与合并的企业在共同体市场上的销售额有三分之二以上不是来自一个且同一个成员国;还有一个条件是，参与合并的企业中至少有两个企业在共同体市场的销售额超过了2. 5亿欧元。这说明，欧共体竞争法中的企业并购申报标准也充分考虑到了被并购企业的情况 [15].美国和日本以及欧共体的这一规定具有重大的实践意义。一个企业的市场占有率是60%，如果它合并一个市场占有率不到0.1%的小企业，这种合并发生后，对市场结构根本没有什么影响。如果这样的合并都需要申报，那么对于中小企业的合并将会造成极其不利的影响，既浪费司法成本，又浪费企业的成本。因此，美国和日本的规定具有极大的借鉴意义。
5.美国特有的规则
根据美国1976年《哈特-斯科特-罗迪诺反垄断改进法》(Hart-Scott-Rodino Antitrust Im-provementAc，t简称HSR Act)和美国联邦贸易委员会2001年制定的申报规则(HSR Rules)，一个企业并购是否申报，取决于以下条件： (1)并购方或者被并购方是否在美国从事影响美国的商业活动，这个标准简称为商业标准(commerce test); (2)被并购的资产或者被并购的有表决权的股票是否达到一定数量标准(该标准每年随美国GNP的变化而被调整)是否达到一定数量标准，这个标准简称为交易规模标准(size-of-the- transaction test);(3)交易金额达到2. 268亿美元或不足这一金额但超过5670万美元的情况下，并购方和被并购方在全球范围的销售额或者资产(该标准每年随美国GNP的变化而被调整)，这个标准简称为当事人标准(size-of-the-partiestest); (4)豁免申报的其他可能性。根据上述交易规模标准，一个并购的交易额不足5， 670万美元，这个并购不需要申报。根据上述当事人标准，被并购方和并购方在全球的资产或者销售额分别没有达到1， 130万美元和1.134亿美元，这个并购不需要申报。此外，即便达到上述申报标准的企业并购，仍有很多可得到豁免的可能性，特别是当一个并购涉及外国资产或者外国公司有表决权的股票时。根据《HSR Rules》的第802.50条，一个美国公司或者外国公司取得一个外国公司，如果该外国公司上一营业年度在美国境内的销售额没有超过567万美元，这个并购活动可免于申报。此外，即便被并购的外国公司上一营业年度在美国境内的销售额超过567万美元，在下列情况下，这个并购仍可免于申报： (1)并购方和被并购方均为外国企业; (2)并购方和被并购方上一营业年度在美国市场的销售额共计不足1. 247亿美元; (3)并购方和被并购方在美国的资产共计不足1. 247亿美元; (4)并购交易额没有超过2. 268亿美元。 [16][page]
美国的这一申报规则提出了商业标准、交易规模标准、当事人标准以及豁免的可能性，美国的这一申报规则说明了以下问题：一是只有那些影响重大的企业并购行为才进入反垄断审查的视野;二是申报标准必须充分考虑交易规模，这是因为一个市场规模很大的企业去并购一个市场规模极其小的企业，这种并购行为对市场结构不会产生任何危害，没有必要要求其进行申报;三是申报标准必须考虑当事人各方的企业规模，这一规定更进一步深化了《克莱顿法》关于申报标准考虑被并购方的企业规模状况的规定;四是即使符合申报标准，但基于法律的一些特殊规定，也可以得到豁免。
四、我国有关经营者集中申报标准的规定的评析
(一)、2006年商务部等六部委《关于外国投资者并购境内企业的规定》中申报标准的规定的评析
2006年商务部等六部委《关于外国投资者并购境内企业的规定》，是对2003年《外资并购境内企业暂行规定》的修订，但是关于企业并购的反垄断审查没有变化，以下对2006年《关于外国投资者并购境内企业的规定》的有关规定进行评析。2006年《关于外国投资者并购境内企业的规定》第二条规定： 本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业(以下称“境内公司”)股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业(以下称“股权并购”);或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产(以下称“资产并购”)。
第五十一条规定：外国投资者并购境内企业有下列情形之一的，投资者应就所涉情形向商务部和国家工商行政管理总局报告：
(一) 并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币;
(二) 1年内并购国内关联行业的企业累计超过10个;
(三) 并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20%;
(四) 并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25%.
虽未达到前款所述条件，但是应有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求，商务部或国家工商行政管理总局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大，或者存在其他严重影响市场竞争等重要因素的，也可以要求外国投资者做出报告。
上述并购一方当事人包括与外国投资者有关联关系的企业。
[page]第五十三条规定：境外并购有下列情形之一的，并购方应在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时，向商务部和国家工商行政管理总局报送并购方案。商务部和国家工商行政管理总局应审查是否存在造成境内市场过度集中，妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益的情形，并做出是否同意的决定：
(一) 境外并购一方当事人在我国境内拥有资产30亿元人民币以上;
(二) 境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上;
(三) 境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国市场占有率已经达到20%;
(四) 由于境外并购，境外并购一方当事人及与其有关联关系的企业在中国的市场占有率达到25%;
(五) 由于境外并购，境外并购一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家。
第五十四条规定：有下列情况之一的并购，并购一方当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请审查豁免：
(一) 可以改善市场公平竞争条件的;
(二) 重组亏损企业并保障就业的;
(三) 引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的;
(四) 可以改善环境的。
从2006年《关于外国投资者并购境内企业的规定》的规定可以出，这一规定具有以下特点：一是该规定仅包括股权并购和资产并购，范围很窄，不能有效规制外资并购;二是该规定仅针对外资并购境内企业，不包括境内企业并购境内企业，境内企业并购外资企业，这种规定所造成歧视性待遇，引起不必要的贸易纠纷，“最后需要指出的是，中国政府针对外资企业的并购活动作出规定，明显是为了遏制跨国公司在我国的市场势力。然而，从发展的眼光看，专门针对外国投资者或者外商投资企业的企业合并控制法是没有生命力的。因为企业并购不仅是重组企业，也是企业提高自身竞争力的手段，是竞争方式。如果国家在这方面仅对外商投资作出限制性的规定，而不限制境内企业的并购活动，这不仅会被外国投资者视为歧视性待遇，不符合我国入世时关于国民待遇的承诺，而且在不控制境内企业并购活动的情况下，我国不可能建立公平和自由竞争的市场秩序。” [17]对在我国市场上的一切企业适用同样的竞争规则，这样才能建立平等的竞争秩序，否则这明显违反形式正义即公平对待相对方，同样的事情同等对待的法则，最好的办法建立统一的反垄断法，用以适用法律，用一个同一的尺度去审查企业并购行为;三是申报标准中有1年内并购国内关联行业的企业累计超过10个的规定，这一规定有时不能反映市场上的竞争关系，如境外投资者虽然一年内并购相关企业超过10个，但是其市场份额占有率不到1%，这样的并购也要求申报，不具有合理性，我们知道，根据美国商业标准的具体要求，一个企业并购行为是否需要申报，首先得看它是否具有严重影响市场竞争秩序的危害性，以就是说只有那些具有严重影响市场竞争秩序的企业并购行为才要求进行申报审查，而不是对所有的并购行为都要求申报审查;四是规定虽未达到前款所述条件，但是应有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求，商务部或国家工商行政管理总局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大，或者存在其他严重影响市场竞争等重要因素的，也可以要求外国投资者做出报告，“这个标准不是客观和透明的，即不是企业事先可以预见的，其不合理性显而易见。而且这个申报标准可能成为企业间不正当竞争的手段。” [18]竞争者可以请求进行申报，这对于每一个企业来说，时时都可能处于被要求申报审查的不利处境中，这是与市场经济的规则透明的要求相悖的，尤其在中国这种法制不健全、地方保护主义严重的国情下，规则的不确定、不透明，会市场经济的发展造成极大的危害，因此这依规定具有很大的危害性;五是规定了申请审查豁免，这一规定使那些符合申报标准的企业不需要申报，从而鼓励一些企业并购，这一规定具有很大的灵活性，也是符合国际潮流的，是值得肯定;六是需要向商务部和国家工商总局申报，这种双头审查的体制，会有很多弊端，双方之间如果有分歧如何协调，以谁的意见为准，两机关需要在多少时间内做出决定等等方面的问题，没有明确的解决规定，这对于申报人来说，是极其不利的，这种规定既浪费执法成本，执法效率又很低，是一种不明智的立法选择。[page]
(二)、《反垄断法草案》中申报标准的规定的评析
1.2005年11月国务院法制办提交全国人大常委会的《反垄断法(草案)》(以下简称2005年《草案》)第17条规定经营者集中的申报标准：(1)集中交易额超过4亿元，参与集中的一方经营者在中国境内的资产总额或者上一年度销售总额超过15亿元，且其他任何一方经营者在中国境内的资产总额或上一年度销售总额超过5亿;(2)中国境内集中的交易额超过15亿元;(3)经营者集中没有交易额的，或者集中的交易额未达到第(1)、(2)项数额的，参与集中的所有经营者在中国市场上的资产总额或者上一年度销售总额超过50亿元。
2005年《草案》一个显著的特征是：一是以交易额为标准，二是考虑到被集中方的企业规模，这个显著特征采用了美国的交易额标准和当事人标准的要求，是我国法垄断立法史的重要里程碑，它显示了立法的进步和立法水平的提高，它的价值将是很深远的。
2.2006年国务院法制办提交全国人大常委会的《反垄断法(草案)》(以下简称2006年《草案》)第17条规定经营者集中的申报标准：“如果参与集中的所有经营者在全球范围内上一年度的销售额超过120亿元人民币，并且参与集中的一个经营者在中华人民共和国境内上一年度的销售额超过8亿元人民币的，参与集中的经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报。计算前款规定的销售额，应当将与该经营者具有控制或者从属关系的经营者的销售额一并计算。银行、保险以及其他特殊行业或者领域经营者集中的申报标准，国务院可以另行规定。此外国务院反垄断执法机构可以根据经济发展水平和市场竞争状况，对本条第一款规定的经营者集中的申报进行调整，报国务院批准后施行。”
2006年《草案》第18条规定经营者集中的豁免标准： “(1)参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产的;(2)参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与的经营者拥有的。”
2006年《草案》的显著特征是：一是采用销售额标准，并且销售额的计算以该经营者以及与该经营者具有控制或者从属关系的经营者的销售额一并计算总合为标准，这个销售额能充分反映企业的真正的实力，是对日本立法经验的有效借鉴，具有重大的立法意义;二是对特殊行业和领域作了特殊规定，这是充分考虑各行业的特殊情况的结果，目前国外对特殊行业的规制态度不统一，有纳入一并审查的，也有规定例外的，即例外规定规制特殊行业的特殊规则，如日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》 [19]第10条规定特殊行业的例外情况;三是规定了申报标准的调整制度，这种规定也是对国外立法经验的借鉴，也具有重大的立法意义;四是规定了豁免标准，因为这些经营者集中行为不会改变市场结构，不会对市场产生危害，这只不过是企业内部的重组和调整问题，法律不加以干预。[page]
3.2005年《草案》和2006年《草案》存在的问题
(1)两个草案都没有规定市场份额的标准。上面已经分析过，市场份额标准能够直接认定企业的市场占有率和市场支配力以及对市场的影响力，市场份额标准能够帮助判定那些虽然没有达到申报标准，但是对市场竞争秩序具有危害的经营者集中行为进行有效规制，虽然各国规定了弹性条款，但是弹性条款始终是在法无明文规定的情形下、特殊的经营者集中个案中才适用，弹性条款的适用具有很大的随意性，在法制不健全的中国，弹性条款的适用更加具有随意性，弹性条款没去取代市场份额标准的作用，而且弹性条款是一个兜底条款，意在防止危害市场竞争秩序的经营者集中出现后，在法律无明文规定的情形下，不得已才适用的条款，它的适用必须具有必要性，而不是经常使用的标准，而市场份额标准是一个明确的标准，它的适用不会带来随意性，因此，没有规定市场份额是这两个草案的一大缺点。
(2)2005年《草案》规定了交易额标准和考虑被集中企业的企业规模的实际状况，这两个标准对于有效规制经营者集中具有重大的意义，而2006年《草案》却没有规定这两个标准，这可以说是立法的倒退，2005年《草案》更具有可取之处。
(3)2006年《草案》规定了销售额的认定标准，即以该经营者以及与该经营者具有控制或者从属关系的经营者的销售额一并计算总合为标准，这一标准2005年《草案》中没有规定，可以说2006年《草案》是对2005年《草案》的发展和补充。
(三)、《反垄断法》及国务院法制办公室发布的《国务院关于经营者集中申报的规定(征求意见稿)》中所规定的申报标准
1.《反垄断法》和《征求意见稿》所规定的申报标准
根据我国《反垄断法》第二十条， 经营者集中规定了三种情形，(一)经营者合并; (二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权; (三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。 反垄断第20条规定的范围远远超过了2006年商务部等六部委《关于外国投资者并购境内企业的规定》规定的两种情形。反垄断法第二十一条规定， 经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。但是反垄断法没有规定具体的申报标准，而是留给过国务院另行规定。反垄断法第二十二条规定了经营者集的豁免申报的情形，(一)参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的;(二)参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。这种类型的经营者集中由于是经营者内部的重组与整合，对市场结构没有影响，故不需要申报。[page]
二〇〇八年三月二十七日国务院法制办公室发布了《国务院关于经营者集中申报的规定(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)，《征求意见稿》对经营者集中申报标准作出了全面的规定。根据《征求意见稿》第二条，经营者集中是指下列情形：(一)经营者合并;(二)经营者通过取得股份或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;(三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。前款所称取得对其他经营者的控制权，包括取得其他经营者50%以上有表决权的股份或者资产、成为其他经营者第一大有表决权的股份或者资产的持有者、可以实际支配其他经营者的多数表决权、能够决定其他经营者董事会半数以上成员的选任，以及国务院反垄断执法机构认定的其他情形;能够对其他经营者施加决定性影响，是指能够对其他经营者的生产、经营决策施加决定性影响。该条明确对“经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响”作出了细致明了的表述，基本涵盖了当今世界上反垄断法立法中出现的情形，具有极大前瞻性和重大的立法意义。根据第三条规定，经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中：(一)参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额超过90亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过3亿元人民币;(二)参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额超过17亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过3亿元人民币;(三)集中将导致参与集中的经营者在中国境内相关市场的占有率超过25%。营业额的计算，应当考虑不同行业、领域的特点和实际情况，具体办法由国务院反垄断执法机构会同国务院有关部门、机构制定。这一条规定申报标准采用营业额标准、市场份额标准，抛弃了经营者集中数目达到一定数目后需要申报的规定，使得申报标准更具可操作性，而且《征求意见稿》的说明具体解释，上述三项申报标准统一适用于各行业、领域的经营者集中，只是正对不同行业、领域的特点和实际情况，国务院反垄断执法机构会同国务院有关部门、机构制定可以制定具体办法，也就是说以上标准是最低标准，具体办法只能是要么细化以上标准，要么是规定高于以上标准的标准，而不能制定低于以上标准的标准。根据第四条规定， 经营者集中未达到本规定第三条规定的申报标准，国务院反垄断执法机构认为可能产生排除、限制竞争效果的，可以要求经营者依照本规定的规定进行申报。本条规定申报标准的弹性条款，能有效防止在法无明文规定的情况下危害市场竞争秩序的行为的发生。根据第五条规定，国务院反垄断执法机构根据实际情况，可以对经营者集中的申报标准提出调整建议，报国务院批准后施行。这条规定了申报标准的调整制度，以使申报标准与我国的社会经济发展水平、市场竞争状况、产业政策以及反垄断执法的经验等相适应，并反映价格指数的变化。根据第六条规定，经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：(一)参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的;(二)参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。这种类型的经营者集中由于是经营者内部的重组与整合，对市场结构没有影响，故不需要申报。[page]
2.对《反垄断法》和《征求意见稿》所规定的申报标准的评析-与《反垄断法草案》相比
对2005年和2006年《反垄断法草案》统称《反垄断法草案》。与《反垄断法草案》相比《反垄断法》和《征求意见稿》所规定的申报标准有以下问题值得关注：一是《反垄断法草案》营业额的计算标准，即以该经营者以及与该经营者具有控制或者从属关系的经营者的销售额一并计算总合为标准，而《反垄断法》和《征求意见稿》都没有规定，《反垄断法草案》关于营业额的规定具有合理性，能够很好地反映经营者的市场规模，真正反映经营者的市场地位，《反垄断法》和《征求意见稿》没有采用这种规定，会使得在认定销售额时不仅操作性不强，而且不能真正反映经营者的市场地位和市场规模。二是采用了市场份额的标准，市场份额的标准在《反垄断法草案》中没有规定，而《反垄断法》和《征求意见稿》规定了这一标准，市场份额的标准能够很好认定经营者集中前的市场支配力以及集中后的市场支配力，这一规定是对《反垄断法草案》的扬弃。三是未规定交易额标准和考虑被集中方的企业规模，《反垄断法草案》曾经规定了交易额标准和考虑被集中方的企业规模，而《反垄断法》和《征求意见稿》没有采用种规定，这会使得大企业对小企业的集中要进行申报，极小交易额的集中也要申报，一方面不利于中小企业的集中，浪费集中各方的申报成本，另一方面会加重执法机构的执法成本和执法效率，加强执法机构对市场经济竞争秩序的干预，这种规定市场经济的健康发展是极其不利的。
从以上分析可以看出，我国立法之间不具有连续性，每次新规定的出台，不是沿用或者发展以前具有重大意义的申报标准，而是每次新规都出现新的申报标准，这使得每一标准的使用给人一种很随意得感觉;此外，反垄断法规制的是那些对市场竞争秩序具有重大影响的经营者集中行为，而不是一切经营者集中行为，《反垄断法》和《征求意见稿》抛弃交易额标准和不考虑被集中企业的企业规模，将会使那些没有危害性的经营者集中行为也纳入反垄断法的审查视野，这是与反垄断法的立法基点相悖的，不利于市场经济的发展，会对市场经济秩序造成极大的干预。
五、结论
反垄断法规制的是对市场经济秩序有严重危害的经营者集中行为，而非是所有的经营者集中行为，因此在确立申报标准时，必须把握好申报标准的度，申报标准不能太低，如果“并购申报门槛不应太低，否则会给那些对市场竞争有利或者中性的合并带来不必要的成本， [20]”而且会加重执法机关的负担，使执法机关没有很好地集中主要力量去规制那些真正具有很大危害行经营者集中行为，如果申报标准制定得太高，则会使那些真正具有危害性的经营者集中行为逃脱了法律的监控，对市场经济竞争秩序会造成极大的破坏，因此，能否发挥好申报标准的“过滤网”和“阀门”的作用，关键在于申报标准是否制定得合理。申报标准是根据一国的经济发展状况、发展规模、发展程度以及经济发展政策来制定的，而一国的经济发展总是处于不断的变化之中，一国的经济会经历经济的萌芽时期、经济的发展时期、经济的繁荣时期、经济的衰退时期，在不同时期经济的发展情况不同，国家的经济政策导向也不同，因此，必须根据经济的发展变化情况制定申报标准，同时根据经济的不同发展时期的具体情况，调整申报标准的数值，如果某一申报标准不能适应实践的发展，则也要做出调整，重新选择能适应经济新形势的申报标准，并制定相应的指标值。在采纳具体申报标准时，要多标准同时适用，这样才能弥补各标准的缺陷，充分发挥各标准的组合优势。在计算销售额和资产额时，要采用日本的立法经验，要以经营者集中的集中方及其关联方的销售额和资产额为计算标准。在单独采用资产额标准，要充分考虑企业负债的情况，即要充分考虑企业的资产负债率，最好采用净资产为标准，这样才能真实的反映企业真正的实力。市场份额的独特的作用，说明了申报标准中不能没有市场份额标准，否则会对那些市场份额很大，但是资产额和销售额达不到申报标准的经营者的集中行为无法进行审查，有了市场份额标准，能够迅速认定经营者在相关市场上市场支配力，从而对经营者的集中行为的危害性迅速做出判断。此外，美国的申报标准的参考标准值得借鉴，美国的申报标准参考了商业标准、交易额标准、当事人标准、豁免规则，尤其是交易额标准和当事人标准更是值得借鉴，这正是目前我国反垄断法所缺的，这是我国的重大制度缺陷。最后，申报标准的弹性条款是必不可少的，弹性条款可以很好地适应实践中出现的复杂的、新型的经营者集中行为，充分发挥反垄断的规制作用，但是由于弹性条款的“弹性”和“不确定性”，它的适用应是在不得已的情况下才使用，也就是说，弹性条款的使用要具有必要性、是迫不得已的，否则会给不当干预市场经济秩序和进行不正当竞争提供了法律武器，弹性条款的使用必须慎之又慎。[page]
[注释]
作者简介：肖玉坤，男，中国政法大学法学学士，北京科技大学2007级经济法专业研究生，现师从于王宾容教授
[1]卫新江：《欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究》，北京：北京大学出版社，2005：前言部分
[2]马建堂：《结构与行为中国产业组织研究》 ，北京：中国人民大学出版社，1993：39
[3]张乃根：《经济学分析法学》 ，上海：上海三联书店，1995：231-232
[4]王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，北京：法律出版社，1996：5
[5]欧盟《企业集中控制条例》，第139/2004号，第1条适用范围
[6]德国《反对限制竞争法》第35条之(1)
[7]日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》(1947年颁布，2005年修订)，第10条
[8]商务部条法司编：《中华人民共和国反垄断法》理解与适用，北京：法律出版社，2007：189
[9]匈牙利《匈牙利禁止不正当竞争法》(1990年)第23条
[10]美国《克莱顿法》第7A条
[11]我国台湾地区《公平交易法》(2002年)第11条
[12]王保树：《公司收购：法律与实践》，北京：社会科学文献出版社，2005：361
[13]《瑞典竞争法》，1982年颁布，1993年重新颁布，1998年修订
[14]王保树：《公司收购：法律与实践》，北京：社会科学文献出版社，2005：364
[15]王晓晔：《反垄断立法热点问题》，北京：社会科学文献出版社，2007：103
[16]王晓晔：《反垄断立法热点问题》，北京：社会科学文献出版社，2007：102
[17]王晓晔：《反垄断立法热点问题》，北京：社会科学文献出版社，2007：99
[18]王晓晔：《反垄断立法热点问题》，北京：社会科学文献出版社，2007：98
[19]日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》(1947年颁布，2005年修订)
[20]王晓晔：《反垄断立法热点问题》，北京：社会科学文献出版社，2007：104
