四、关于瑕疵担保责任制度若干问题
(一)责任性质
探讨瑕疵担保责任制度的完善，首先应正确认识瑕疵担保责任的性质。关于瑕疵担保责任的性质，国外民法理论上有两种学说，即法定责任说与债务不履行责任说。
按照法定责任说，瑕疵担保责任为特定物买卖之特有制度，在标的物具有瑕疵的场合，不可能要求出卖人给付无瑕疵之物，出卖人所负债务，只是交付该有瑕疵之物的义务;出卖人一旦交付了该物，债务即已履行，不发生债务不履行问题;因此，本不应追究出卖人违约责任。但是，这种结果从买卖契约有偿性的角度来看，显然是不公平的。法律为谋求当事人双方的公平，特设瑕疵担保制度，使出卖人承担责任。依此说，瑕疵担保责任是由法律直接规定的，不同于债务不履行责任的特别责任。21
与瑕疵担保责任性质密切相关的，是能否对种类物买卖适用瑕疵担保责任问题。法定责任说乃以瑕疵担保责任仅能适用于特定物买卖为前提，否认对种类物买卖适用瑕疵担保责任。其理由如下：(1)在种类物买卖，如果出卖人给付有瑕疵之标的物，并不属于依债务之本旨履行，因此并不解除出卖人给付完全的标的物之债务。这种情形，买主可依债务不履行责任获得救济，不必要另外承认瑕疵担保责任。(2)依瑕疵担保，判断标的物之是否具有瑕疵，是以契约缔结之时为准，如标的物具有瑕疵，则该契约成为原始的一部不能。而在种类物买卖，契约缔结之时标的物尚未特定，不发生原始不能问题，其给付标的物有瑕疵，属于后发障碍的债务不履行问题，两者应有区别。(3)瑕疵担保对卖主的保护手段仅限于解除契约和损害赔偿，22不包括代物给付请求权。这是由于瑕疵担保仅适用于特定物买卖的当然结果。如果对种类物买卖适用，则不承认代物给付请求权将与种类物买卖性质不符。(4)瑕疵担保责任之所谓瑕疵，乃基于特定物的观念;在种类物买卖，虽偶然给付有缺陷之物，只要同种类物中还存在完全之物，即不能认为标的物有瑕疵。23
在罗马法时代，由于商品经济不发达，特定物买卖为商品交易之中心，因而瑕疵担保仅包括解除契约和价金减额，不发生代物给付请求问题。德国继受罗马法时，资本主义商品经济已有相当的发展，必然以种类物买卖为商品交易的主要形式，在种类物买卖给付瑕疵标的物时，法律对买受人的保护应依瑕疵担保责任或者依债务不履行责任，理论上发生争论。争论的结果，是德国民法典特设第480条，明文规定对种类物买卖也应适用关于瑕疵担保责任的规定，并承认买受人有代物给付请求权。日本民法典虽继受德国法，但关于瑕疵担保责任之规定十分简略，尤其是对于种类物买卖能否适用并无明文，因而在解释上发生疑义。大正七年，学者末弘博士发表论文，提出法定责任说，主张关于瑕疵担保责任的规定不适用于种类物买卖，仅能对特定物买卖适用。此后，法定责任说遂成日本之通说。24[page]
日本战前战后均有少数学者主张应对种类物买卖适用瑕疵担保责任。其理由是：(1)种类物买卖在标的物特定之后，即应视同特定物买卖;即使事前未予特定，买主受领标的物后，亦已成为特定物，因此应适用瑕疵担保责任的规定。(2)在标的物特定及受领后，依诚信原则及交易惯例，承认买主有完全履行(即代物给付)请求权。(3)否认对种类物买卖适用瑕疵担保责任，特定物买卖和不特定物买卖，其卖主的责任无法协调。25尤其值得注意的是，即使在法定责任说成为通说之后，法院判例也未否定对种类物买卖适用瑕疵担保责任。26
1959年学者五十岚清在《民商法杂志》上发表《瑕疵担保与比较法》一文，提倡债务不履行责任说。此说一出，受到学者北川善太郎、星野英一、山下末人等的支持，并逐渐取代法定责任说的地位而成为现今之通说。按照债务不履行责任说，瑕疵担保责任并非法定责任，而属于债务不履行责任之特则，不问特定物买卖或不特定物买卖，均应适用瑕疵担保责任。该说受比较法及德国最近瑕疵担保责任理论的影响，试图重构瑕疵担保责任理论。依该说，不问买卖标的物属于特定物或不特定物，代替物或不代替物，出卖人均负有给付与价金相当的标的物义务;如所给付的标的物有瑕疵，不分标的物种类，出卖人均负有债务不履行上的责任和瑕疵担保的责任。瑕疵担保责任是债务不履行责任的一种，是关于买卖的特则。因此，在两者发生抵触的场合，则应适用瑕疵担保责任。27于是，学者称债务不履行责任说为新说，而法定责任说则被称为旧说。新说的重要意义在于，它为法院判例除特定物买卖之外对种类物买卖也一直适用瑕疵担保的实践提供了理论依据，并适应了瑕疵担保责任制度的最新发展趋势。
按照新说，瑕疵担保责任为债务不履行责任之特则，其与一般债务不履行责任仍有下述差异：(1)一般债务不履行责任属于过错责任，须以故意过失为责任成立要件，而瑕疵担保责任性质上为无过错责任，不以出卖人有故意过失为要件。瑕疵担保之采无过错责任，其理论上的根据在于维护商品交换的等价原则，借以特别保护交易的公平。28 (2)瑕疵担保责任以买受人履行通知义务为要件，如买受人未依法向出卖人发出瑕疵通知，则不能依瑕疵担保责任提出请求。29 (3)大陆法系各国民法均规定瑕疵担保责任应适用短期时效，而一般债务不履行责任适用普通时效。除了沿革上的理由之外，瑕疵担保适用短期时效，是为了尽快解决争议，加快经济流转。30
法定责任说与债务不履行责任说的分歧，归根结底，在于如何对待种类物买卖的瑕疵给付问题。在现代商品经济条件下，商品交易的绝大多数为种类物买卖。如采法定责任说，必将使占绝大多数的种类物买卖不适用瑕疵担保责任，使广大消费者和其他买受人不能享受无过错责任利益;而采债务不履行责任说，无论特定物买卖或种类物买卖，一律适用瑕疵担保责任，有利于保护消费者和其他买受人的利益，有利于尽快解决争议，加快经济流转，有利于促使制造商提高产品质量。因此，我主张借用债务不履行责任说，作为我国瑕疵担保责任的理论基础。应当说明，债务不履行责任说也完全符合我国现行制度，按照《工业产品质量责任条例》，不分特定物或种类物，凡不符合国家规定或合同约定的质量要求，生产企业或经销企业均应承担瑕疵担保责任。[page]
(二)适用范围
1.瑕疵概念
关于瑕疵概念，有客观说与主观说。按照客观说，所交付之标的物不符合该种物所应具备的通常性质及客观上应有之特征时，即具有瑕疵。按照主观说，所交付之标的物不符合当事人约定的品质，致灭失减少其价值或效用时，即具有瑕疵。31罗马法及英美普通法原本采客观说，将瑕疵理解为关于标的物的性质和实体的东西，一切对买主有价值的性质之欠缺。近代诸法典中，奥地利民法典采客观说，依其第932条，仅不能除去的、妨碍标的物通常效用之瑕疵，准许解除契约。但法国民法典已不限于客观标准，加入了主观的标准。其第1641条规定，因买卖标的物含有隐蔽的瑕疵，致丧失其通常效用或减少通常效用，如达买受人知其情形即不愿买受或必须减少价金始愿买受的程度时，出卖人应负担保责任。关于德国民法典第459条，32当初的判例拘于客观说采比较狭义的理解，解释为物理的性质及有害一般使用目的。但现今判例采主观立场，只须影响双方当事人预定的使用，即构成瑕疵。在意大利关于瑕疵概念曾进行激烈争论，法院判例立于传统立场，坚持只对客观瑕疵成立担保责任，此外均应解为债务不履行。意大利新民法典虽然采纳判例的立场，但同时却又规定对于主观瑕疵的场合，也适用通知义务和短期时效(第1497条)。33英美法无一般瑕疵概念，除一般的使用目的之外，当事人约定的特殊使用目的，也成为判断标准(美统一商法典2—314、2—315)。
由上可知，瑕疵概念本来仅指客观的东西，现时扩及于主观的东西。学说由客观主义转向主观主义立场。我国现行法的规定，所谓瑕疵指不符合法律规定的或当事人约定的质量要求，属于主观主义，与现今各国法律发展趋势相符。
2.对种类物买卖的适用
在罗马法上，瑕疵担保责任仅限于对特定物买卖适用，但近代各国法典均已规定对于种类物买卖也当然适用。现今发展趋势，瑕疵担保责任的适用，原则上不区分特定物与不特定物。34前已谈及，依我国现行法，不分特定物买卖与种类物买卖，一律适用瑕疵担保责任。
3.数量超过与不足
给付数量超过与不足的场合，各国学说一般解为债务不履行，但在实际处理上难以与瑕疵担保相区别，因而也不得不承认成立性质上的瑕疵。尤其是德国商法典明定数量超过与不足的情形，买方应负通知义务。在此基础上，法院判例更进一步适用短期时效。关于给付数量超过与不足，英美货物买卖法设有违反给付义务的特则，而不属于瑕疵担保问题。例如，英国货物买卖法第30条规定，卖方支付的数量，如少于契约所定数量时，买方可以拒收，但如买方接受所交货物，则须按契约所定价格支付货款;卖方交付的数量，如多于契约所定数量，买方可以接受契约所订数量而拒绝其余部分，亦可拒收全部货物。如买方接受全部货物，则须按契约所订价格支付货款。35[page]
按照我国《工矿产品购销合同条例》第10条的规定，供方支付产品多于合同规定数量时，需方可以接受，也可以拒收多交的部分，但未规定是否可以拒收全部;在交付产品少于合同规定的数量时，惟使供方负担补交的义务，或负担逾期交货或不履行的违约责任，未规定需方能否拒收。由此看来，我国法律对数量超过与不足不作为瑕疵担保问题处理，颇与英美法相似。建议参考英美法制度，在修改经济合同法和《工矿产品购销合同条例》时，明文规定供方交货多于或少于合同约定数量时，需方有拒收全部货物之权，以妥善保护需方利益。此外，在依合同约定，标的物之数量实际上已构成质量内容之一部时，或出卖人关于数量有保证时，应适用瑕疵担保责任。
4.给付不同种类之物
依通说，在种类物买卖的场合，所给付之物与合同约定种类不同，乃非依债务之本旨为给付，应认为不构成给付，出卖人因此应负债务不履行责任，而不属于瑕疵担保问题。36惟在具体适用上，究竟属于债务不履行或瑕疵担保，难以区别。依英国货物买卖法第30条的规定，卖方所交付的货物中，如混有与契约规定不符的货物，买方可以接受与契约相符的货物而拒绝其余，亦可拒收全部货物。37德国商法典关于异种物的给付也课以通知义务(第378条)，法院判例则进一步准用短期时效的规定。但该法又规定，所给付商品与约定明显不同，就卖主来说，存在着买主对此当然不会承认的情形，买主无通知义务。法国商事判例有对异种物给付承认瑕疵担保的倾向。38按照联合国货物销售合同公约第39条的规定，买方对于货物不符合同，必须在发现或理应发现不符情形后一段合理时间内通知卖方，否则将丧失声称货物不符合同的权利。显然，公约对异种物给付适用瑕疵担保责任。
我国现行法关于给付不同种类之物的规定，与上述发展趋势相一致。《工矿产品购销合同条例》第15条规定，需方在验收中，如果发现产品的品种、型号、规格、花色不符合同规定，应一面妥为保管，一面向供方提出书面异议;在托收承付期内，需方有权拒付不符合同规定部分的货款。依此规定，给付不同种类之物虽不构成质量瑕疵，但法律采取与质量瑕疵同样的处理方式，即适用瑕疵担保责任的规定。在这个问题上，我国法采取了最彻底的立场。
5.出卖人的保证
古代罗马法，保证与瑕疵担保是相互独立的两项不同制度。违反保证，构成履行义务之违反，应由出卖人承担债务不履行责任。现代大陆法各国的共同趋势，是将保证纳入于瑕疵担保责任的适用范围，区别保证与瑕疵担保的理由已经消失。尤其是奥地利民法典(第922条、923条)、德国民法典(第459条、463条、482条)、瑞士债务法(第197条)及斯堪的纳维亚买卖法(第42条)，对违反保证，全面适用瑕疵担保责任。如德国民法典明示欠缺出卖人所保证的品质，属于物的瑕疵。斯堪的纳维亚法也将违反保证纳入瑕疵概念之中。按照这些国家的判例，保证的对象应具有所保证的品质，此所谓品质已超出物理性质，包括物的经济效用。法国法系仍拘守传统见解，不承认保证属于瑕疵担保。依法国民法典，违反保证，原则上仅发生债务不履行责任。只在同时具有隐蔽瑕疵时，才能适用瑕疵担保责任。比较而言，意大利民法典要灵活一些，虽仍以违反保证作为债务不履行，但又规定应适用瑕疵担保的短期时效(第1497条)。日本法院判例不遵循法国法而依德国法，承认违反保证应适用瑕疵担保责任。39[page]
我国现行法关于出卖人的品质保证未有规定。建议在将来制定民法典或近期修改《工矿产品购销合同条例》时，明文规定：标的物欠缺出卖人所保证的品质，应由出卖人承担瑕疵担保责任。下述情形，应解释为出卖人有关于品质之保证：
(1)样品买卖。在样品买卖的场合，各国法律均认定出卖人保证全部货物将与样品相符。如德国民法典第494条规定，货样买卖或样品买卖认为出卖人担保标的物具有货样或样品的品质。美国统一商法典第2—313条规定，任何样品或模型，如果是达成交易的基础原因之一，卖方即明示担保全部货物都将符合此样品或模型。英国货物买卖法第15条规定，样品买卖的情形，存在一项货物品质将与样品相符的默示条件。毫无疑问，我国法律应采同样立场，在样品买卖的情形，如所交付标的物与样品不符，应使出卖人承担瑕疵担保责任。
(2)关于最低品质保证。在合同书中约定，或产品说明书或产品包装上载明某种有效成分最低含量或某种杂质、有害成分最高含量的场合，即存在一项出卖人关于最低品质的保证。凡所交货物与保证不符，即应使出卖人负瑕疵担保责任。此外，关于产地的保证，亦应理解为一种质量保证。
(3)商品广告。出卖人在商品广告中宣扬其产品尽善尽美，夸大其优点和效能，一般不能据此解释为存在关于品质的保证。但如广告之内容具体明确，如声明其有效成分最低含量为百分之几，或保证其产品具有何种特殊功效，若无此功效愿承担责任(如无效退款)等，则依其情形应认为出卖人有对品质的保证。违反此种保证，应负瑕疵担保责任。
(4)“三包”约款。我国关于工业品质量有所谓“三包”制度，即经销企业售出的产品在保证期限内发现质量不符合国家的有关法规、质量标准以及合同规定的对产品适用、安全和其他特性的要求时，应由经销企业负责对用户实行包修、包换、包退、承担赔偿损失的责任。凡合同中载明或在产品说明书、产品包装上载明“实行三包”，即应认为存在一项出卖人对产品质量的概括保证;违反此项保证，出卖人应承担瑕疵担保责任。
(5)“优质产品”标志。我国有评选优质产品制度，经国家有关机构评选的优质产品被授予优质产品证书和奖牌。凡在合同、产品说明书、产品包装上标有优质产品标志者，即可获得消费者信赖，因此存在一项关于产品符合该种优质产品全部条件的质量保证。如产品质量与所标示优质产品不符，出卖人应承担瑕疵担保责任。
(三)通知义务与短期时效[page]
瑕疵担保责任作为债务不履行责任的特则，其区别于一般债务不履行责任的特征在于：无过错责任、通知义务和短期时效，设无过错责任的用意，着重于保护买受人的利益，而设通知义务及短期时效，则在于保护出卖人的利益。与一般债务不履行相比，在瑕疵担保的场合，有必要保护出卖人利益的主要理由，是因为出卖人毕竟履行了自己的义务，且多数情形属于善意。其后买主基于瑕疵担保的理由请求解除契约及损害赔偿，可能使出卖人遭受损失。因此，法律要求买受人必须直接向出卖人发出瑕疵通知，其瑕疵担保请求权应服从短期时效期间的限制。40
1.关于通知义务
各国立法关于通知义务的规定有所不同。一般说来，采民商分立主义的立法，区分商人间的买卖与非商人间的买卖，仅对商人间买卖亦即商事买卖规定通知义务。41如德国商法典第373条、日本商法典第526条。对于非商人间买卖，不适用通知义务的规定。德国曾有判例，对于非商人间买卖类推适用商法关于通知义务的规定，但上诉审判决作出否定适用商法的结论。42采民商合一主义的立法，则对商人间买卖与非商人间买卖不加区分，同样对买受人课以通知义务。如我国台湾地区现行“民法”第356条、瑞士债务法第201条及斯堪的纳维亚买卖法第52条。法国虽采民商分立主义，但民商法典均未规定通知义务。学者认为其民法典第1648条规定的短期出诉期限，除起到本来的短期时效的功能外，还起到了通知义务的功能。而此项规定的适用并不限于商人间买卖。43在英美法上，通知义务并非一项独立制度，但其所起的作用与大陆法无异。如美国统一商法典第2—602条规定，拒收货物必须在交付或提示交付货物后的合理时间内作出;如果买方未能及时通知卖方，拒收无效。须说明的是，英美法上通知义务的适用，并不区分商人与非商人，且其适用范围比大陆法广泛，凡有关交付的一切违反契约情形，包括迟延交付、不同场所交付等，均课以通知义务。44此外，国际货物销售合同公约亦规定买受人应在一段合理期间内履行通知义务(第39条)。
怠于履行此通知义务的后果，各国稍有差异。依德国商法典第377条第2款，买主怠于履行通知义务，即视为承认，其结果是丧失基于瑕疵担保责任的一切请求权(包括解除契约、价金减额、损害赔偿及代物给付请求权)，而依判例，瑕疵担保以外因违反契约而生的请求权也一并丧失。45按照日本判例，买方怠于履行通知义务，将丧失解除契约、价金减额及损害赔偿请求权，而代物给付请求权仍将存在。但学者主张代物给付请求权应一并丧失。46我国台湾地区现行“民法”第356条规定，买主怠于为通知者，视为承认其所受领之物。[page]
我国现行法上关于工矿产品购销合同的质量异议制度，亦即国外及我国台湾地区“民法”瑕疵通知制度。关于我国质量异议制度，下述几点有必要说明：
(1)我国虽采民商合一主义，但向来有经济合同与非经济合同的区分。所谓经济合同，在现今相当于西方所谓商事合同。依现行法，质量异议制度惟适用于经济合同中的买卖(即购销)，而不适用于非经济合同中的买卖。在这一点上，与德国法和日本法相同，而区别于瑞士、斯堪的纳维亚、法国及英美法。我认为，应继续坚持上述立场，因为要求对非经济合同也规定质量异议制度，将不利于保护消费者利益。
(2)依《工矿产品购销合同条例》的规定，需方怠于发出质量异议，将视为所交货物无瑕疵。不言而喻，将因此丧失基于瑕疵担保的请求权。若出卖人对于瑕疵之产生具有过错，需方在丧失基于瑕疵担保请求权之外，是否还可以基于违反合同(债务不履行)请求损害赔偿?我主张借鉴德国判例及日本学者的见解，凡怠于提出书面质量异议，其以产品质量不符(存在瑕疵)为理由的一切请求权，包括瑕疵担保请求权及其他债务不履行请求权，应一并丧失。
(3)我国质量异议制度要求严格的书面形式，比其他国家及我国台湾关于通知义务的规定更为严格。这有利于保护出卖人利益及尽快解决争议，实践证明是成功的经验。
2.关于短期时效
瑕疵担保请求权的短期时效制度，渊源于罗马法。在现代社会中，出于迅速解决争议，快经济流转的要求，大陆法各国广泛采用这一制度。而英美法无短期时效的规定，关于担保的请求权，适用一般契约的时效时间。这一期间在英国为6年，美国则因州而异，1年至6年不等。美国统一商法典规定违反买卖契约之诉的时效期间为4年。
大陆法国家关于瑕疵担保的短期时效，一般是6个月至1年。德国民法典及西班牙、拉丁美洲各国，动产为6个月，不动产为1年，而依日本民法典、瑞士债务法及意大利民法典，无分动产不动产，均为1年。惟法国民法典未设固定期间，而依瑕疵种类及契约缔结地习惯决定，具体由法官裁量。关于短期时效的适用范围，一般仅适用于标的物瑕疵。但意大利民法典第1497条第2款特别规定，违反保证的情形，也应适用短期时效;德国判例承认在给付数量超过和不足、以异种物为给付的场合，亦应适用短期时效。用瑕疵担保的解除契约请求权和价金减额请求权应适用短期时效，对此并无异议。基于瑕疵担保的损害赔偿请求权原则上应予适用，而奥地利判例坚持不应适用，是为例外。而依德国民法典和瑞士债务法，代物给付请求权亦应适用。47关于时效期间的计算，德、瑞、意、美等国均规定从标的物交付之时起算，此为通例。但日本民法典却规定从买受人知悉事实之日起算(第566条)。[page]
我国现行法也对瑕疵担保责任设有短期时效制度。按照民法通则第136条的规定，出售质量不合格的商品未声明的，诉讼时效期间为1年。《工业产品质量责任条例》第22条的规定与此相同。瑕疵担保的短期时效是否应对一切原因及所有请求权适用，法律规定不明确，学说、判例亦未论及，我认为应对发生瑕疵担保责任的一切原因(包括违反保证、给付不同种类之物)及基于瑕疵担保责任的所有请求权(包括解除合同、价金减额、代物给付和损害赔偿)，均适用短期时效。按照现行制度，瑕疵担保的短期时效期间从买受人发现瑕疵之日起算，与日本法相同。因我国对于商事买卖有质量异议制度，另有质量异议期间(性质上为除斥期间)的限制，实际上诉讼时效应解为从提出书面异议之日起算。而对于非经济合同，不适用质量异议制度，依现行规定，买受人无论经过多少年月之后，一旦发现瑕疵，均可在从发现之日起的1年内提出诉讼。实际上不能起到规定短期时效的作用。因此，建议修订民法通则及《工业产品质量责任条例》时，改采多数国家立法的立场，即修改为：瑕疵担保责任的短期时效期间，应从标的物交付之日起算。
(四)关于直接诉权
在现代商品经济条件下，绝大多数情形，商品制造者并不与消费者直接交易，而是在商品制造者与作为消费者的最终买主和最终使用人之间，介入了许多中间环节即各种批发商和零售商。居于商品流通最末端的消费者因商品瑕疵遭受损害时，应向谁行使瑕疵担保请求权，他能否直接向商品制造者行使该项请求权?各国法律对此有两种不同的处理办法。根据大多数国家法律，遭受损害的最终买主只能向自己的直接卖主提出请求，该直接卖主承担了瑕疵担保责任之后，又可以向他的直接卖主提出请求，这样一层一层追究下去，最后到达买卖的起点，即由最初卖主即商品制造者承担瑕疵担保责任。这是传统的处理办法。其理论根据为契约的相对效力原则。48法国法院为适应现代销售条件下强化对消费者保护的要求，创立了“直接诉权”制度。依直接诉权，遭受损害的最终买主，可以不对自己的直接卖主，而对一切在先的卖主行使瑕疵担保请求权。换言之，他享有一种选择权，可以在自己的直接卖主、中间卖主及制造商之间，任意选择其一，依法国民法典第1645条追究瑕疵担保责任。这种处理办法的根据在于，虽然制造者与最终买主之间不存在直接的契约关系，但两者之间存在一种连锁买卖关系，一切在先的卖主，均应作为同一标的物的出卖人对最终买主承担契约上的责任。当今采用直接诉权制度的，还只有法国和比利时，但这一制度符合当代法律强化对消费者保护的发展趋势，对于我国瑕疵担保制度的完善不能说没有借鉴意义，因此着重介绍如下。[page]
1.关于直接诉权的理论构成
学者提出三种学说。其一，作为出卖物的附属物移转说。依此说，瑕疵担保诉权，属于出卖物的附属物，将随买卖的连锁层层移转，而到达其最终买主。其立法上根据为法国民法典第1615条：交付标的物的义务，包括其附件及一切为其连续使用所需之物。其二，推定为他人约定说。依此说，买主所取得的对于制造者即起源卖主的担保诉权，推定为为以后一切买主的利益而约定。其法条根据为法国民法典第1122条：订立契约的人应认为为自己并为其继承人或权利继受人而订立契约;但契约有相反的记载，或契约的性质显示相反的意义者，不在此限。其三，推定债权让渡说。此说是在批判前两说的基础上所提出，认为瑕疵担保诉权的让渡，应从连锁买卖的合意的性质本身来看，推定为契约当事人在契约上所要求的东西。其根据是法国民法典第1135条：契约不仅依其明示发生义务，并按照契约的性质，发生公平原则，习惯或法律所赋予的义务。49上述第二、三两说，实质上都是拟制当事人的意思表示，缺点在于无法解释处于连锁买卖中间环节的当事人已明示排除瑕疵担保的情形，其最终买主何以仍能对初始的卖主行使瑕疵担保诉权。比较起来，第一说的优点是，它不用拟制当事人意思表示，回避了对当事人意思的探求，使瑕疵担保诉权与出卖物同一化，必然地、完全地向最终买主转移，其任何中间卖主均不能抗拒这种转移。因此，采第一说为理由的判例较多。50
2.法国民法典新增第1646—1条
以上三说均未能对直接诉权提供有充分说服力的理论构成。于是不得已求助于立法解决。根据1978年1月4日的第78—12号法律，法国民法典新增第1646—1条：待建房屋的出卖人，自工程验收之日起，应负与建筑师、承包人及其他因工程租借合同与工程主人有关之人根据本法典第1792条、第1792—1条、第1792—2条、第1792—3条规定应负的义务。/继承此房屋所有权的人，亦享受此项担保。(着重号为笔者所加)
该条文关于不动产承揽建筑契约，明文规定了直接诉权，凡将来通过购买或其他方式取得房屋所有权的人，均享有瑕疵担保诉权。这一条文为直接诉权提供了立法上的根据，最终解决了关于直接诉权理论构成的争论。现在看来，法国法上的瑕疵担保直接诉权，是与买卖客体本身结合在一起的东西，是从契约取得的固有权利，归属于作为标的物保有者的买受人。51
3.直接诉权的适用范围
罗马法上的瑕疵担保诉权，有解除诉权和减额诉权。法国民法上对于恶意出卖人，另外承认损害赔偿诉权。[page]
损害赔偿诉权的行使态样有两种：其一，不解除契约，仅行使损害赔偿诉权;其二，解除契约，同时行使损害赔偿诉权。在第一种行使态样，即不解除契约，仅运用直接诉权行使损害赔偿诉权，不发生问题。发生问题的是第二种，即最终买主运用直接诉权，对称为起源卖主的制造者不仅请求损害赔偿，也请求解除契约。
最初面对这个问题的，是1973年2月27日最高上诉法院判决。该判决否定了运用直接诉权解除契约。事实是：Y1→Y2→X，买卖机械制品，X基于瑕疵担保责任，对Y1和Y2，请求解除契约、返还价金及损害赔偿。原审承认原告请求，Y1上告。最高上诉法院判决，最终买主X，不能对作为起源卖主的Y1行使直接诉权解除契约。撤销了原判，但未说明理由。
学者对这一判决态度不一。Savatier表示赞成。他认为请求解除契约不同于请求损害赔偿，接受最终买主付款的是其直接卖主，而起源卖主并未接受他的价金，因此不应使其负返还义务。但学者Cornu表示反对。他主张对于解除契约亦适用直接诉权，在起源卖主返还自己(从中间买主)收受的价金后，这一金额与最终买主所支付价金之差额，则应由最终买主另外向自己的直接卖主请求返还。而另一学者Planqueel则主张，这一差额应作为损害赔偿一并向起源卖主请求。
由于受到学者的批判，最高上诉法院在1982年5月17日的判决中改变了裁判见解，明确肯定对于解除契约诉权也适用直接诉权，但作为起源卖主的制造者，仅以自己所收取的价金为限返还。52
现在让我们回到我国瑕疵担保制度上来。《工业产品质量责任条例》第11条规定，在产品保证期限内发现质量不符合要求时，由产品生产企业对用户和经销企业承担质量责任。第15条规定，经销企业售出的产品在保证期限内，发现质量不符合要求时，应用经销企业负责对用户实行包修、包换、包退、承担赔偿实际经济损失的责任。依此规定，我国现行瑕疵担保制度不承认直接诉权，最终买主(用户)只能向自己的直接卖主(经销企业)追究瑕疵担保责任。他不能直接向制造者(生产企业)提出请求。当然，其直接卖主承担责任之后，还可以向他的直接卖主行使请求权，一直追及于制造者。
毫无疑问，我国现行制度与多数国家相同，而不同于法国法。在我国当前的合同实践中，已经可以清楚地看到这种传统的处理办法有下述严重缺点，不适应现行商品经济条件下保护消费者利益的要求：
其一，不能对作为最终买主的广大消费者提供充分的法律保护。在我国现实生活中，作为直接卖主的经销者，在绝大多数情形下资力十分有限，难免使受害人的损失不能得到赔偿。例如，近几年多次发生的假劣农药、假劣化肥造成农田大面积受害的事件，受害农民人数众多，造成损失金额巨大，而直接卖主多是县、乡供销合作社及小型商店，无法承担全部损害赔偿责任。[page]
其二，导致显失公平的结果。作为直接卖主的经销者，如供销社、小商店、个体业者，它们不具备产品检验的设备、技术和经验，在大多数情形下不能发现产品瑕疵，因而不能向在先的大型经销企业和制造者提出质量异议和行使瑕疵担保请求权。一旦它们对最终买主承担了瑕疵担保责任，按理它们可以向自己的直接卖主追究责任，但这时往往早已超过质量异议期限，属于它们的瑕疵担保诉权早已丧失。结果是无辜的零售业者承担了责任，而制造者(他们多数情形是有过错的，如制售假劣农药、化肥)却逃脱了责任。
其三，法律政策上的不协调。基于强化对消费者法律保护的法律政策，我国民法通则已对缺陷产品致损的侵权行为规定了无过错责任，并规定受害的买受人享有直接诉权。他可以直接向产品制造者追究责任。但是，如因产品瑕疵致减少价值和效用，或造成人身和家庭财产之外的财产损失，如彩电无图像、冰箱不制冷、假劣农药、化肥致农田绝收，受害人却不能直接向制造者行使瑕疵担保诉权获得赔偿。这从法律政策上看显然不相协调。
其四，不符合诉讼经济原则，不利于产品质量提高。依现行制度，即使能够做到一环追一环一直追及到制造者，也必将徒增讼累，违背诉讼经济原则。而在实际上往往难以实现，致有责任的制造者逃脱了责任，这不能不说是法律的漏洞。长此下去，必然使一些生产厂家常存侥幸之心，如何能够促使其加强责任心尽一切努力提高产品质量!?
基于上述理由，我主张在修改现行法或制定产品质量责任法时，改变立场，采取法国的经验，对瑕疵担保责任规定直接诉权制度。
采纳直接瑕疵担保诉权制度，完全符合我国现实的要求。近年来我国合同实践对于假劣农药、化肥一类案件，大致有两种解决办法：第一种，是诉讼外解决方式，即由地方政府或行政机关出面干预，使生产企业直接对受害人承担赔偿责任;第二种，透过程序法解决方式，即通过对民诉法关于“第三人”概念的解释，法院依职权将生产企业列为“第三人”参加诉讼，并直接判决生产企业单独承担或连带承担赔偿责任。两种方式均达到了绕过现行瑕疵担保制度使制造者承担责任的目的，保护了受害人的利益。但其副作用也是显而易见的，即无论哪一种方式均严重损害了法律的严肃性和权威，不符合法治的要求，且第二种混淆程序法与实体法，于法理难通。毫无疑问，改变现行制度，规定直接诉权，是更正确、更明智的选择。
五、结语
当前，我国市场商品质量问题较多，特别是假酒、假农药、假种子、伪劣化肥、劣质电器等商品不断冲击市场，愈演愈烈;因质量问题引起的恶性事故屡有发生，给国家建设和人民生命财产造成了很大的损失;广大用户和消费者对市场商品质量存在的问题极为不满，反映强烈;伪劣商品造成的严重危害已构成社会不安定因素。53从我国改革开放和发展社会主义商品经济的实际出发，认真研究总结合同实践和审判实践的经验教训，广泛借鉴各国立法的成功经验和理论研究新成果，尽快完善我国民法瑕疵担保责任制度，充分发挥这一制度关于保护消费者利益和促使生产企业提高产品质量的社会功能，无疑具有特别重要的意义。[page]
本文未能涉及出卖人瑕疵担保责任的全部内容，还有一些问题，诸如瑕疵担保责任形式及各项请求权的成立要件，损害赔偿的范围及原则，合同免责约款的效力，瑕疵担保责任与不完全给付的债务不履行责任的关系等，均有理论意义和实践价值，当另行著文研究。本文如有不当，请读者指正。
注释：
21来栖三郎，前揭书，第86—87页;奥田昌道等编：《民法学·契约的重要问题》，有斐阁丛书1983年版，第92页。
22日本不承认价金减额。
23奥田昌道等，前揭书，第92—93页。
24同上书，第91页。
25同上书，第93页。
26同上书，第95页。
27五十岚清，前揭书，第122—123页;奥田昌道等，前揭书，第97页。
28王泽鉴：《商品制造人责任与消费者之保护》，正中书局1979年版，第14页;来栖三郎，前揭书，第76页、79页。
29五十岚清，前揭书，第116页。
30同上书，第19页。英美法并无适用短期时效的规定。
31王泽鉴，前揭书，第16页。
32第459条：物的出卖人对于买受人应担保物在危险责任移转于买受人时无灭失或减少其价值、通常使用的或契约预定的使用价值的瑕疵。……
33五十岚清，前揭书，第88页。
34五十岚清，前揭书，第91页。
35张锦源：《英文贸易契约实务》，三民书局版，第187—188页。
36五十岚清，前揭书，第93页;史尚宽：《债法各论》，第24页。
37张锦源，前揭书，第188页。
38五十岚清，前揭书，第94页。
39五十岚清，前揭书，第94—97页。
40五十岚清，前揭书，第115页。
41史尚宽，前揭书，第30页。
42五十岚清，前揭书，第117页。
43同上书，第117—118页。
44同上书，第118页。
45同上书，第117页。
46同上书，第119页、121页注1.
47五十岚清，前揭书，第119—120页。
48这一原则在英美法上称为“合同关系理论”(Privity of Contract)。
49平野裕之，注 7所引书，第120—127页。
50同上书，第122页。
51同注，第129页。
52同上书，第130—132页。
53国家技术监督局：“关于严厉惩处经销伪劣商品责任者的意见”(1989年6月27日国务院办公厅转发)，载《中华人民共和国法律全书》增补本，吉林人民出版社1990年版，第104—105页。[page]
