最近几年，输血感染案件频频发生，今年4月7日的第51个世界卫生日主题就定为“血液安全”。越来越多的受害者及其家属与医院、血液中心对簿公堂，但诉讼之路步履维艰，其个中原因在于此类案件的特殊性导致了司法审判人员和理论学者在归则原则适用上的分歧。本文拟就此问题谈谈笔者的一些观点。
一、输血感染案件的特殊性
为医之道，治病救人，输血也不例外。但是，血能救人亦能害人，在输血过程中，受害者若被输入了带病毒的血液(血制品)，那就会滋生新的疾病，常见的有丙肝、艾滋病、梅毒等，本文所指的输血感染即指此类情况。从一些诉讼的输血感染案件看，它有其特殊性：
1、输血感染案件往往损害结果严重。此类案件诉讼最多的是感染丙肝、艾滋病等，目前无法根治，只能通过注射抗生素、鸡尾酒疗法等阻止病毒发作，但是这些治疗费用极其昂贵。以爱滋病为例，目前被认为最有效的控制方法——鸡尾酒疗法一年的治疗费用约为10万人民币。[1]因而，在输血感染艾滋病案中，原告起诉时往往提出上千万元索赔，。河南省新野县9岁儿童李某因输血感染艾滋病毒(感染时年仅五岁)引发的索赔案中，原告提出赔偿治疗疾病费用1050万元，精神损失费50万元，合计1100万元。[2]另外，这些病由于其传染性，导致社会关系、夫妻关系、家庭关系疏远，要求精神损害赔偿也不为过。但是，高昂的医药费患者无法承受，对于医院血站等公益机构同样也是难以承受的。
2、输血感染原因多样化。首先，这些病的传染途径并非只有输血一种，以艾滋病为例，有血液传播、母婴传播、性生活传播等方式，另外，也不能排除医疗器具不洁的因素。因此，病人输血后被确诊为患有丙肝、艾滋病等疾病，不一定由血液(血制品)引起。第二，病人在输血前不进行抗体检测，因而不能排除输血前已感染病毒的可能。第三，输血感染可能由于医院、血液中心的过错导致，也可能是在谁都没有过错的情况下导致的，因为丙肝、艾滋病等在医学上有上一个“窗口期”，即从病毒感染到抗体产生之间至少有一、二周的潜伏期，这段时期内的血液，由于试剂的原因，通过抗体检测难以测出病毒。
正是由于这些特殊性，对此类案件的处理往往久拖不决，在归则原则的适用上，实践部门和理论界也有不小的分歧。
二、输血感染案件归则原则适用的三种主要观点
所谓归则原则，是指行为人的行为或物品致他人损害的情况，根据何种标准和原则确定行为人侵权的民事责任。也就是英美法中所指的“责任标准”。在学术界和司法审判实践中，对输血感染案件的归则主要存在以下三种不同的观点：[page]
1、过错责任原则
《民法通则》第106条第2款规定：“公民或法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。”由此可以看出：第一，过错责任以行为人的过错，即故意或过失行为确定侵权和追究责任的依据。第二，行为人的过错程度对侵权的确定和责任范围的确定具有至关重要的意义，举证责任的承担有二种情况：
(1)原告直接举证。即由原告提出证据证明被告存在过错，在输血感染案件中，若患者输入的是全血，一般通过查找直接供血者来寻求证据。最近，湖南怀化市陈朝晖因输血感染丙肝案件就是通过原告举证解决的。1995年，陈朝晖在第一医院输入丙肝患者曾令菊的血液感染上丙肝，原告查明：1995年6月28日董某曾输入过曾令菊的血液，同年9月21日第一医院确定董某患输血后丙肝(即丙肝是由输血引起)，但之后，医院并未与血液中心立即查清血源，以致于肝炎血液再次被输入陈体内。最后法院依过错责任原则判医院、血液中心共同赔偿28.8万元，前者承担80%，后者承担20%.[3]
(2)举证责任转换。一般情况下，谁主张谁举证。但是在输血感染案件中却有其特殊性。第一，原告方为患者，被告方为医院、血液中心，它们有关供血检测资料和医疗记录都保存在内部，而且一般患者不具备有关医疗的专业知识，因而原告很难对采供血或医疗过程中被告的过错进行举证;第二，输血感染丙肝、艾滋病有一定的潜伏期，原输血血样不予保留，而且血液一旦输入病人体内，很快就会被病人自身造血机制所造血液新陈代谢，故原告无法证明所输血液是否带有病毒。因此，在输血感染案件中，按一般侵权责任由原告举证显然是不公平的。因而，当原告无法举证时，应当引入举证责任转换理论，即原告只须证明其在一定时期内输入过血液且输入后发现染上病毒，而被告有无过错，则由被告举证，若被告不能举证其无过错，则推定为有过错。举证责任转换理论也就是过错推定。
在各国的审判实践中，举证责任转换的做法较为常见。1996年3月日本输入血制品感染丙肝案中，日本五家医院从美国进口血制品，从医学上说备制品须加热后才能使用，因为加热到50℃艾滋病毒才会被杀死。约2000名受害者举证从1983年始的两年内输入进口血制品，染上艾滋病毒，药厂不能证明其给病人输入的是加热过的血制品，政府也不能证明其没有隐瞒事实，因而推定药厂和政府存在过错，最后以每人赔偿45万美元和解。[4]在1996年龚小梅输血感染丙肝案中，血液中心和医院既不能证明其提供血液合格又不能证明龚小梅患丙肝系其它途径感染，南京中院因此推定医院和血液中心有过错而承担赔偿责任。[5][page]
2、无过错责任原则
所谓无过错责任原则，即无论行为人有无过错，都应依照法律的规定对其行为所造成的损害承担民事责任，其实质与英美法中“严格责任”类似，都不强调过错举证。在美国早期的输血感染案中，往往以此为责任标准。
Cunningham v. MacNeal Memorial Hospital 案中，原告因输血染上肝炎，州最高法院最终维持了适用严格责任的下级法院的判决。[6]此案确定了医院诊疗病人时提供的血液是一种产品，适用严格责任原则。
持无过错责任观点的人把血液认定为产品，因此医院和血液中心应当保证所提供的血液具有安全性。但从我国的侵权行为法看，适用无过错责任原则必须以法律的特别规定为前提，我国法律规定产品责任适用无过错原则，但并未将血液最终认定为产品，也未明确规定输血案件适用无过错责任。
3、公平责任原则
否认过错责任原则的观点认为血液不是产品，因而不适用产品责任理论，他们认为，除血液中心和医院存在过错情况下适用过错责任外，输血感染适用公平责任原则。 所谓公平责任原则，是指当事人双方对损害均无过错的情况下，由人民法院从公平的角度出发，在考虑当事人的财产状况及其它情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。[7]这一原则的存在有其深刻的背景原因：血液传染是丙肝、艾滋病等疾病的重要传染途径。丙肝80%是由输血传染的，而对于艾滋病，有资料表明，至1997年9月底，我国艾滋病毒感染总数已上升至8227例，其中经输血感染近于1440例，[8]约占17.5%.因此，卫生部要求各地血站必须对丙肝和艾滋病毒进行检测。然而，由于这些病毒存在“窗口期”，进行抗体检测时可能有漏检。卫生部也曾发文允许丙肝有5%的漏检率。[9]漏检率的存在并不是医院和血液中心所能避免的，全部按无过错责任原则，显然对医院和血液中心有失公平，加之输血感染赔偿额不小，全部由医院和血液中心承担责任也不利于这些机构的发展。然而，另一方面，5%的漏检率对病人而言是100%的损害，让5%的无辜受害人承担100%的风险和损失更有失法律的公平。公平责任正是基于此情况产生的，济南历下区法院对张某诉某大学附属医院一案就是按公平责任原则判决原、被告分担责任。
三、对各不同原则的评价
在以上归则原则的观点中，笔者比较认同过错责任原则。主要有以下几方面原因：
1、无过错责任和公平责任缺乏法律依据[page]
如前所述，主张无过错责任者认为血液是产品，因为它有商标，又包含了贮存、加工、加入抗凝剂等简单的无差别的人类劳动，然后进入特殊市场进行的有限制的有偿买卖交易。[10]笔者认为，根据我国《药品管理法》，血制品的确属于药品，而药品属于产品，但血液并非产品，原因有三：其一，对血液进行加工，加入抗凝剂等目的仅在于贮存，血液实质上并未发生变化;其二，产品的“生产者”应当是基于经济目的从事生产的自然人或法人，而血液中心是不以营利为目的的采集、制备、储存血液，并向临床提供血液的公益性卫生机构。正如梁慧星教授所言，我国血液的提供和使用不完全是市场行为，血液的价格主要用于成本回收，[11]大致为给献血者的营养补偿费，血液检验、分离、包装、储藏、科研、试验等环节的费用;其三，正是由于血液中心的公益性，其提供临床用血，表面上是在出售血液，实际上是在为广大病人间接提供医疗服务。因而血液不属于产品，不应适用产品责任上的无过错责任。血制品虽然是产品，但仍不适用无过错责任，依据我国《产品质量法》第三十条之规定，生产者对产品责任承担无过错责任，但销售者承担的却是过错责任。至于公平责任，这种提法本身有欠妥当，任何一种归责原则都应体现法律的公正公平，公平是侵权损害赔偿的指导思想，而并不是一种独立的归则原则。
2、无过错责任原则和公平责任原则不符合公平观念，扭曲了侵权责任的功能。
无过错责任原则和公平责任原则尽管是两种不同的责任形式，但它们有一个共同点：即两者都偏重于保护患者方利益，他们都基于保护弱者理论而产生。笔者认为，对于处于弱者地位的患者提供适当保护是合理的，但盲目的扩大侵权责任，这不符合社会公平的观念。前文提到，输血感染案件的索赔标的比较大，让医院和血液中心承担由于不可避免的漏检所造成的感染损害，势必会让他们背上沉重的负担，对于非盈利性机构，这种负担是不公平、不合理的。而且为保持正常营运，这种负担必然有一部分会转嫁到其他患者身上，那么，面对昂贵的医药费用，还谈何医疗的救助性、公共职责性?法律本身是对于个体权利的保护，但作为一种统治的工具，它必须顾及社会整体的公平、和谐，法律所追求的公平、正义是相对的，是社会利益与个人利益的平衡。
面对高额的赔偿，医院和血站的侵权责任压力增大，但是由于在无过错责任原则和公平责任原则下，没有过错也须承担责任，因而赔偿并不会促进医院和血站更加谨慎地行事，而只会使医患关系紧张，医生对涉及输血的医疗行为采取隐蔽的消极态度。这样的结果扭曲了侵权责任本来的赔偿和预防的功能，为预防救助行为中的危险而放弃救助行为，这与保护患方利益的初衷显然是相悖的。[page]
3、过错责任是各国的趋势
从各国处理输血感染案件的趋势看，多采用过错责任原则。前文提到，美国早期把血液作为产品，对输血感染案件适用严格责任，但后来大部分州考虑到公共政策的需要，逐渐制定成文法将输血感染责任限定为疏忽责任，[12] 也就是大陆法系所指的过错责任。至1979年《美国统一产品责任示范法》明确把血液排除在产品之外。欧共体则把血液感染作为科学上不能发现而不予赔偿，除非有证据表明加害人存在过错。
综上所述，输血感染案件以适用过错责任原则为宜。输血本身并不是侵权，但因输血是对他人身体具有不确定危险的行为，因而，实施时须具备一定的条件方可阻止侵权的发生。所谓的过错也就是违背这些条件，即违反有关医疗卫生法规的规定，未尽合理的注意义务。至于因漏检导致的损害，那不应是侵权责任法所能解决的问题，最好的方法是将输血纳入风险基金或保险制度中，以此来转移风险，分散损失。公民则应当加强保险意识，到保险公司投保人身意外险。
注释：
[1 ] 甄茜：《爱滋病到底有多可怕》，2000年11月30日《南方周末》
[2] http://www.sina.com.cn 2000年11月29日13：07 光明日报
[3]1999年4月2日《上海法制报》第四版
[4] 《药厂的头头跪下认错》，1996年3月17日《新民晚报》
[5 ] 陈芷和：《对一起因输血感染丙肝案件归责原则的适用》，《审判研究》1999年第3期，
[6] US Tort Law——cases and economic analysis，第581页
[7 ]王利民著：《侵权行为法归则原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第102页
[8] 王丽：《实现无偿献血制度，保障人民身体健康——<中华人民共和国献血法>简介》，《中国卫生法制》1998年第2期，
[9] 卫生部1994年《关于对用于供血员血样检测的体外免疫诊断试剂实行国家报批国家检定的通知》中指出：丙型肝炎抗体诊断试剂检定结果阴性、阳性及总符合率均要求达95%
[10] 1999年3月5日《南方周末》
[11] 1999年3月5日《南方周末》
[12] 同6，第682页
