在企业国有产权转让中，转让标的企业无形资产通常被有意或无意地忽视了，没有纳入资产评估范围，从而导致大量国有资产流失。为此，2003年国务院办公厅转发的《关于规范国有企业改制工作的意见》特别强调，向非国有投资者转让国有产权的，企业无形资产必须纳入评估范围。它所规定无形资产包括的专利权、非专利技术、商标权、商誉等。但在
财政部专门规范无形资产评估的部门规章——《资产评估准则——无形资产》中，第3条规定的无形资产中并没有提到“非专利技术”，只有“专有技术”。其所规定无形资产包括可辨认无形资产和不可辨认无形资产两种。可辨认无形资产包括专利权、专有技术、商标权、著作权、土地使用权、特许权等;不可辨认无形资产是指商誉。而我国《合同法》第八章技术合同中只提到“技术秘密”，根本就没有提到“非专利技术”、“专有技术”，按照有关司法解释，《合同法》第八章所涵盖的技术成果包括专利、专利申请、技术秘密和其他能够取得知识产权的技术成果(如植物新品种、计算机软件、集成电路布图设计和新药成果等)。上述有关立法都没有对“非专利技术”、“专有技术”、“技术秘密”加以明确地定义，因此，单从概念上来看，我们无法弄清楚这三个概念之间的关系。这就给规则适用和遵从带来许多的麻烦。公司、企业设立时，“非专利技术”可以作为出资投入到新设立企业，从而成为企业的资产，但在资产评估时，我们却从资产评估规则中找不到“非专利技术”的评估规则，如果要进行产权转让，我们也不能从合同法中找到关于“非专利技术”转让的规则。由于立法概念使用上的随意和混乱，人们在实践中就容易对规则含义产生误解和分歧，增加交易成本。因此，有必要对上述概念含义进行辨析，澄清。
本文通过对我国相关立法进行文献上梳理，通过有关法律规范、行政解释和司法解释的比较对上述概念进行辨析，以澄清上述概念的真实含义，明确它们之间的关系，以确保在实践中相关概念能够得到正确理解，相关规则得到准确适用。
一、非专利技术、专有技术与技术秘密在我国有关立法使用上的比较
通过立法文献的检索和梳理，我们可以发现：目前国内立法对“非专利技术”、“专有技术”和“技术秘密”概念使用非常混乱，在同一场合下，立法同时使用了上述三个概念，但所有相关立法都没有相关概念的含义进行明确的解释，尽管如此，通过有关法律规范的比较，我们可以从中把握这些概念之间的联系。[page]
(一)、“非专利技术”、“专有技术”在公司或企业法关于设立出资有关规定中的比较
我国《公司法》第24条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。”但同样是关于出资方式的规定，我国外商投资企业法和其他有关立法的有关规定却同时使用了“非专利技术”和“专有技术”两个不同的概念(详见表一用非专利技术出资或折股列表说明;表二用专有技术出资列表说明)
通过列表对法律规范的梳理与比较，我们可以看出，在公司或企业设立出资的规定上，有的立法使用的是“非专利技术”的概念，有的立法使用的是“专有技术”的概念，但结合有关法律规范所确立的规则与有关立法上下文的比较，可以看出，“专有技术”与“非专利技术”的含义应该是相同的，可以相互替代的。
(二)、财务会计、税收立法有关无形资产的定义上，“非专利技术”和“专有技术”是两个相互替代的概念
表一 用非专利技术出资或折股列表说明
《公司法》第80条用货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资出资方式
《中外合作经营企业法》第8条中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物、土地使用权、工业产权、非专利技术和其他财产权利出资方式或合作条件
《台湾同胞投资保护法实施细则》第7条台湾同胞投资者可以用可自由兑换货币、机器设备或者其他实物、工业产权、非专利技术等作为投资。
《中小企业促进法》第28条国家鼓励个人或者法人依法以工业产权或者非专利技术等投资参与创办中小企业
国务院办公厅转发财政部、科技部《关于国有高新技术企业开展股权激励试点工作指导意见》允许科技人员以个人拥有的专利技术或非专利技术?非职务发明 ，作价折合为一定数量的股权
国务院《鼓励软件企业集成电路产业发展若干政策》第20条群体或个人从企业外带入的专利技术和非专利技术，可直接在企业作价折股分配
国务院《关于固定资产投资项目试行资本金制度》之三投资项目资本金可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资
国家工商行政管理总局《公司注册资本登记管理规定》第7条以实物、工业产权、非专利技术出资的，股东或者发起人应当对其拥有所有权;以土地使用权出资的，股东或者发起人应当拥有土地使用权[page]
表二 用专利技术出资列表说明
《技术引进合同管理条例》(已废除)第2条之(二)以图纸、技术资料、技术规范等形式提供的工艺流程、配方、产品设计、质量控制以及管理等方面的专有技术
《中外合资经营企业法实施条例》第22条合营者可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。
《外资企业法实施细则》第25条外国投资者可以用可自由兑换的外币出资，也可以用机器设备、工业产权、专有技术等作价出资
广电总局和商务部《中外合资、合作广播电视节目制作经营企业管理暂行规定》第7条中方可以以现金方式出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。外方须以现汇方式出资
表三 非专利技术、专有技术在税收、财务立法中使用比较列表说明
《个人所得税法实施条例》第8条规定特许权使用费所得，是指个人提供专利权、商标权、著作权、非专利技术以及其他特许权的使用权取得的所得;提供著作权的使用权取得的所得，不包括稿酬所得
《营业税暂行条例》附件中关于无形资产范围土地使用权、专利、非专利技术、商标权、著作权、商誉
《企业会计制度》第43条无形资产，是指企业为生产商品或者提供劳务、出租给他人、或为管理目的而持有的、没有实物形态的非货币性长期资产。无形资产分为可辨认无形资产和不可辨认无形资产。可辨认无形资产包括专利权、非专利技术、商标权、著作权、土地使用权等;不可辨认无形资产是指商誉。
财政部《企业会计准则——无形资产》第3条无形资产可分为可辨认无形资产和不可辨认无形资产。可辨认无形资产包括专利权、非专利技术、商标权、著作权、土地使用权、特许权等;不可辨认无形资产是指商誉
财政部《企业会计准则》第31条无形资产是指企业长期使用而没有实物形态的资产，包括专利权、非专利技术、商标权、著作权、土地使用权、商誉等
财政部《企业财务通则》第20条无形资产是指企业长期使用但是没有实物形态的资产，包括专利权、商标权、著作权、土地使用权、非专利技术、商誉等。
表四 专有技术列表说明
《外商投资企业和外国企业所得税法》第19条为科学研究、开发能源、发展交通事业、农林牧业生产及开发重要技术提供专有技术取得的特许权使用费，可享受税收减免待遇
财政部颁布的《资产评估准则——无形资产》无形资产分为可辨认无形资产和不可辨认无形资产。可辨认无形资产包括专利权、专有技术、商标权、著作权、土地使用权、特许权等;不可辨认无形资产是指商誉[page]
从表三、表四中立法关于无形资产外延的解释可以看出，有的包括了“非专利技术”而没有“专有技术”，而有的包括了“专有技术”而没有“非专利技术”，结合相关法律规范所表达真实含义来看，在上述有关立法中，这两个概念是两个等同概念，可以相互替代。
(三)、“技术秘密”在合同法或科技法的立法中的使用
“非专利技术”或“专有技术”可以作为资本用于“出资”，财务会计上也承认其为无形资产，但在合同法和科技法中，用于技术贸易交易的技术成果却并没有提到“非专利技术”或“专有技术”，只提到“技术秘密”，这就是说，单从字面上来看，要转让“非专利技术”、“专有技术”，在合同法和有关科技法中却很难找到法律依据。
表五 技术秘密列表说明
《合同法》第347条技术秘密转让合同的让与人应当按照约定提供技术资料，进行技术指导，保证技术的实用性、可靠性，承担保密义务
《中华人民共和国促进科技成果法》第28条企业、事业单位应当建立健全技术秘密保护制度，保护本单位的技术秘密。职工应当遵守本单位的技术秘密保护制度
《技术进出口管理条例》第2条企业、事业单位应当建立健全技术秘密保护制度，保护本单位的技术秘密。职工应当遵守本单位的技术秘密保护制度
最高人民法院《关于印发全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要的通知》(法?2001?84号)合同法第十八章所称技术成果，是指利用科学技术知识、信息和经验作出的产品、工艺、材料及其改进等技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密和其他能够取得知识产权的技术成果(如植物新品种、计算机软件、集成电路布图设计和新药成果等)
表五说明，合同法和科技法中的“技术秘密”是否就是“非专利技术”、“专有技术”，或者其包含“非专利技术”或“专有技术”，或者是非专利技术或专有技术的构成部分。要弄清楚它们之间关系，还需要进一步通过有关法律解释来加以说明和澄清。
二、行政和司法解释对“非专利技术”、“专有技术”和“技术秘密”含义的阐释
(一)、司法解释对“非专利技术”含义的阐释
1995年最高人民法院在《关于正确处理科技纠纷案件的若干问题的意见》(法发?1995?6号)(已经废除)的司法解释中对“非专利技术”的含义作出了明确的阐释，它指出：符合下列条件的技术成果才能认定为非专利技术：(1)含技术知识、经验和信息的技术方案或技术诀窍;(2)处于秘密状态，即不能从公共渠道直接获得;(3)有实用价值，即能使所有人获得经济利益或竞争优势;(4)拥有者采取了适当保密措施，并且未曾在没有约定保密义务的前提下将其提供给他人。该司法解释是针对原来《技术合同法》中技术成果所作的司法解释，《合同法》颁布后，《技术合同法》废除，该司法解释也被最高人民法院废除。尽管如此，其从构成要件的角度对非专利技术的含义的阐释在今天仍然具有参考价值，它也是关于“非专利技术”概念最权威的解释。[page]
(二)、司法解释关于“技术秘密”含义的阐释
表六 专有技术、非专利技术、技术秘密、商业秘密要领比较列表说明
概念定义出处
非专利技术非专利技术：(1)含技术知识、经验和信息的技术方案或技术诀窍;(2)处理秘密状态，即不能从公共渠道直接获得;(3)有实用价值，即能使所有人获得经济利益或竞争优势;(4)拥有者采取了适当保密措施，并且未曾在没有约定保密义务的前提下将其提供给他人。最高人民法院印发《关于正确处理科技纠纷案件的若干问题的意见》(已经被废除)
专有技术未公开过，未取得工业产权法律保护的制造某种产品或者应用某项工艺以及产品设计、工艺流程、配方、质量控制和管理等方面的技术知识原对外经济贸易部《中华人民共和国技术引进合同管理条例施行细则》(已经被废除)
技术秘密技术秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息最高人民法院关于印发全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要的通知
商业秘密不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息反不正当竞争法
表六说明，从概念上比较来看，非专利技术、专有技术与技术秘密内涵与外延基本是等同的，属于商业秘密的一个构成部分。
(三)、部委规章关于“专有技术”含义的行政解释
为贯彻落实国务院1985年《中华人民共和国技术引进合同管理条例》，原对外经济贸易部在1987年颁布了《中华人民共和国技术引进合同管理条例施行细则》(已经被废除)，它对专有技术的含义作出了明确解释，即是指未公开过、未取得工业产权法律保护的制造某种产品或者应用某种工艺以及产品设计、工艺流程、配方、质量控制和管理等方面的技术知识。虽然这个行政规章已经废除，但其对“专有技术”的定义目前仍然被许多高校教科书所引用。
从以上行政解释和司法解释来看，非专利技术、专有技术、技术秘密是三个等同概念，其内涵与外延并无实质上差别。
三、结论与辨析
从我国有关立法进行比较和对照，从有关行政解释和司法解释对有关概念的定义的比较，我们可以得出以下几个结论：
(一)“非专利技术”与“专有技术”是两个等同的概念。我国公司法的有关立法同时使用了这两个概念，并且两个概念可以相互进行替换。[page]
在关于设立公司出资方式的立法中，我国外商投资企业使用的是“专有技术”的概念，而我国《公司法》却使用的是“非专利技术”概念。《中华人民共和国外资企业法》第25条关于外国投资者出资的规定，使用的确是“专有技术”，而《中外合作经营企业法》第8条关于中外合作者的投资或者提供的合作条件的规定却使用的是的“非专利技术”，更有意思的是，《中外合资经营企业法实施条例》第22条关于合营者出资的规定中，只有“专有技术”而没有“非专利技术”。我国《公司法》第24条关于股东出资的规定中，也只提到“非专利技术”而没有提到“专有技术”，虽然不同法律文本使用了不同的概念，但规定却都是相同的，即投资者以工业产权、非专利技术或专有技术出资的，不得超过公司注册资本的20%。
从三资企业法与《公司法》的关系上来说，它们是特殊法与一般法的关系。因此，结合上述立法整个关于出资制度的规定来看，“非专利技术”与“专有技术”都是两个完全可以互换的等同概念。
通过对有关立法的梳理、规则的比较，结合有关行政部门和最高司法机关司法解释，我们不难得出结论：非专利技术、专有技术和技术秘密是三个可以相互替换的等同概念。
(二)、非专利技术、专有技术和技术秘密作为一种未公开的、具有实用性的、当事人保密的技术信息，属于企业商业秘密的一个重要组成部分。
《WTO知识产权协议》第39条规定，在保证按照巴黎公约1967年文本第10条之2的规定为反不正当竞争提供有效保护的过程中，成员应依照本条2款，保护未披露过的信息，只要该信息符合下列三个条件：(1)在一定意义上，其属于秘密，就是说，该信息作为整体或作为其中的内容的确切组合，并非通常从事有关该信息工作之领域的人们所普遍了解或容易获得的;(2)因其属于秘密而具有商业价值;(3)合法控制该信息之人，为保密已经根据有关情况采取了合理措施。明确将商业秘密纳入了知识产权保护的范畴，也就是将企业保密的未公开的具有商业价值的信息作为企业无形财产纳入了法律保护的范畴。1993年在我国《反不正当竞争法》首次将商业秘密纳入了法律保护范畴，并在立法中给商业秘密下了一个明确的定义，即“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”尽管我国目前还没有专门的“商业秘密保护法”，但无论在理论上，还是在实践中，商业秘密都被看作是企业的无形财产。[page]
从《反不正当竞争法》给商业秘密下的定义来看，商业秘密不仅包括技术秘密，还包括其他具有商业价值保密信息，如企业客户名单、商业计划、经营战略、财务信息、管理模式和诀窍等。
综上所述，可以看出，商业秘密概念的外延要比技术秘密、专有技术和非专利技术大得多，具有商业价值的未公开的技术信息只是商业秘密一个组成部分。
