《改组规定》和《转让办法》分别规定具备一定资格的外国投资者才能并购国有企业。《改组规定》规定的条件有三：(1)具有改组企业所需的经营资质和技术水平;(2)具有良好的商业信誉和管理能力;(3)具有良好的财务状况和经济实力。《转让办法》规定的条件是：具有良好的财务状况和支付能力;具有良好的商业信用;若为自然人的，应当具有完全民事行为能力;国家法律、行政法规规定的其他条件。而《并购规定》只规定外资只需提供身份证明或开业证明、资信证明文件即可。对于国有资产管理部门而言，除考虑并购行为的合法性、安全性(即价款的及时支付)外，更多地希望外资并购国有企业后，利用其资金、技术、管理水平等优势，实实在在地搞好企业，而不是利用并购国有企业的机会进行投机，炒卖国有资产。管理者的初衷无可厚非，但是，在下列情况下如何判断外资是否具备并购国有企业的条件?
其一，外国投资者通过设立海外公司并购国有企业的。实践中，为降低投资风险，合理避税，很多投资者专门委托注册公司在英属维尔京群岛、百慕大、开曼岛国家等注册一家海外公司。虽然外国投资者参与了整个收购过程并有着最终的决策权，但最终的所有收购法律文件均由该海外公司签署。从法律上而言，此类海外公司的合法性是无庸质疑的。但是，由于此类海外公司专为并购而设立，没有实际的资产和经营管理人员，其资金来源完全依赖于作为真正投资者的股东的投入，《改组规定》中规定的经营资质、管理能力、技术水平等更无从谈起，而在法律地位上却完全独立于真正的投资者。在此情形下，外国投资者在履行股权转让协议或资产购买协议时具有相当的灵活性和主动权，而作为并购的另一方当事人中方却有一定的风险，但又不能因此拒绝外资的海外公司成为合同一方签约。作为监管和审批机关，更不能据此认定外资不具备购买条件。否则，将犯国际投资中的常识性错误。为降低风险，保证交易成功，当并购主体为海外公司时，作为为中方提供法律服务的律师，应当建议中方要求海外公司提供能为中方接受的担保，以保证海外公司能顺利履行股权转让协议或资产购买协议。
其二，外国投资者通过设立壳公司购买国有企业资产的。根据前面提及的商务部解释，并购境内企业资产的外商投资企业可以是以购买资产为目的的壳公司。一般而言，为减少风险，外国投资者通常将设立外商投资企业和购买资产同时进行，以避免出现外商投资企业设立申请被批准，但资产购买协议未获批准，或资产购买协议获得批准，但设立申请却未获得批准。事实上，《并购规定》也是要求外商投资企业设立申请书和资产购买协议等文件同时报批。但面临的实际问题是，由于外商投资企业尚未批准设立，由谁来签署资产购买协议?有人建议可由外国投资者直接和中方签署资产购买协议，并约定当外商投资企业设立后，资产购买协议项下的外国投资者的权利义务，全部转移给外商投资企业，并援用《合同法》第64条和第65条解释其合理性。笔者认为，《合同法》第64条规定的向第三人履行和第65条规定的由第三人履行，其前提是债权人和债务人的合同关系仍然存在，第三人并不因此成为合同债权人或债务人，合同债权人不得基于其与债务人之间的合同关系向第三人主张权利。因此，如果外商投资企业设立后，不履行资产购买协议，根据《合同法》第64条和第65条的规定，仍应由作为签约一方的外国投资者来承担，这显然是外国投资者所不愿意的，也有违其通过设立外商投资企业来收购资产的初衷。此外，尽管《合同法》规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。
但是，作为接受权利义务的第三人而言，其并非合同一方当事人，未经其同意，这种权利义务的单方面设定，对其并不发生法律效力。更何况在签订资产购买协议时，外商投资企业尚未成立，征得其同意也无从谈起。笔者认为，由于外国投资者所购买的资产是外商投资企业得以设立和运营的基础，属于公司设立过程中的必要行为。根据公司法理论以及最高院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)》(征求意见稿)， 出资人或者发起人在公司设立过程中以拟设立的公司等名义与他人签订合同，公司成立后，应当由公司享有该合同权利，承担合同义务。因此，外方完全可以代正在设立中的外商投资企业，以该外商投资企业的名义签署资产购买协议。况且这种做法，在三资企业的设立过程中，也是常见的，审批部门并未因此而不予批准。
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