在外商投资中，隐名投资的情形非常复杂，应进行类型化分析。笔者认为，应在区分委托投资与借名或冒名投资的基础上，兼顾其他形态的区分，综合考察合同的效力以及当事人是否可提出确权之诉。一方面，在委托投资关系中，委托投资人仅与受托人——往往是外商投资企业的股东之间发生关系，其他股东可能知情可能不知情，但不论如何，委托投资人均未实际参与企业的经营管理。也就是说，在委托投资关系中，当事人之间只有委托投资合同关系，委托投资人并未基于该关系进一步取得组织法上的实际股东地位。而借名或冒名投资则不同，在借名或冒名投资中，显名投资人不过是隐名投资人据以实现自身目的的“工具”，实际行使股东权利的是借名或冒名投资人。可见，委托投资关系的重点在于确定委托投资合同的效力，而在借名或冒名投资关系中，重点则在于如何确定实际股东的地位，即确权问题。本文先来探讨隐名股东的确权问题。
隐名股东是指实际认缴公司资本但不具备股东身份形式要件的出资人。与之相对应，隐名股东必然伴生显名股东(又称挂名股东、名义股东、借名股东)，即未认缴公司资本却具备股东身份形式要件的人。即使我国内资公司的隐名股东确权纠纷亦是一个比较棘手的问题，学界及司法实务中多有争议。司法实务界最早的裁判标准是“谁投资、谁受益”的原则，认为出资是获取股东资格最核心的法律方式。后又一度以工商登记内容决定股东身份。随着公司审判实践的发展，又出现综合标准论(综合标准论将股东资格认定标准总结为：签署公司章程并在公司章程中记载为股东具有决定性的意义;股东名册记载为股东具有推定力;工商登记文件中记载为股东具有相对优先的效力;实际出资不是决定性条件;出资证明是初步证明)。还有不少法院又倾向于根据不同种类的法律关系适用不同的规则，即区分争议的法律关系是属于个人法上的法律关系还是团体法上的法律关系，仅涉及公司内部关系的根据当事人之间的约定探究其真实意思表示;涉及公司外部关系的则按公示(如工商登记)的内容认定股东资格。目前多数观点认为，在公司其他股东均明知隐名股东系实际出资人，或虽事前不知道但事后同意隐名股东取得股东资格的情况下，隐名股东关于确认其股东资格的诉讼请求应予支持。
在外资企业领域(包括内资公司实际由境外投资者隐名出资的情形)，因股东资格需经行政审批，使隐名股东资格确认问题显得更加复杂。一种观点认为，隐名出资所涉及的当事人都是明知存在外资企业审批制度而希望通过隐名方式予以规避的，行政审批机关基于维护外资管理秩序的考量，不应通过民事诉讼途径将其合法化，因此，不应同意隐名投资者的确权请求。审判实务中亦鲜有持支持态度者。认为隐名投资均规避了外资的行政审批，法院如支持隐名股东取得合法股东地位的请求，所形成的司法导向将危及外资审批制度，影响外资管理秩序。[page]
笔者认为，尽管隐名投资可能存在规避法律或违反社会公共利益的情形，如有的内资为享受减免税待遇而假冒外资，有的规避我国对特定行业的准入限制或禁止，但并不能依此就认为隐名投资行为一定存在规避法律或违反公共利益的情形。事实上，外资企业的实际出资人之所以隐名可能基于不同的动机和目的，如有的是碍于外资审批程序的冗长繁杂，有的是与另一方缺乏人合基础，有的则是不便显名，诸此等等，并不一定都存在不良动机或违法目的。在后述情形中，隐名股东之所以选择隐名，是其进行商业判断与考量后作出的自愿选择，亦即是其真实的意思表示，不同于规避法律的情形，亦与前述外商投资合同一方在履行合同中采取欺诈手段剥夺另一方股东资格之情形明显相区别。故而法院在裁判时应区别对待，对其确认股东资格的请求一般不应支持。问题是，在不予支持的情况下，法院是驳回起诉还是驳回诉讼请求?隐名股东提起股权确认之诉，应是符合民事诉讼法第一百零八条有关起诉条件的规定的，驳回起诉的观点显然欠妥。法院应进行实体审理，以其股东资格未经行政审批、缺乏程序要件为由驳回其诉讼请求。在隐名股东利益与善意当事人利益发生冲突的情况下，驳回隐名股东的确权请求更具合理性。
但是，实践中面临的情况往往是复杂的，如果忽视个案的特殊性而沿袭上述思路，会陷入机械适用法律的泥潭。如某法院曾受理这样一起诉讼：A公司系日本公司，中国法人B公司与其商定，由B公司全部实际出资，成立中日合资公司C公司，A公司享有名义上30%股权，但不实际享受股东权益，不参加公司经营管理。C公司成立并营运5年后经营状况良好，A公司向C公司提出利润分配未果，遂提起诉讼，请求C公司以合理价格购买其股权，B公司作为独立请求权第三人参加诉讼。对该案如果完全沿袭以行政机关批准证书记载确认股东身份的做法，似应确认A公司系C公司股东，进而支持其关于由C公司以合理价格购买其30%股权的请求。但这样处理的结果是，实际出资股东反而需另外向C公司支付一笔股权回购款，才能取得本是自己实际出资的股权，显然有失公平。事实上，隐名股东的权益与第三人的权益发生冲突时，当首先保护第三人之权益，但隐名股东与显名股东的关系应受他们之间的协议的约束。本案A公司与B公司约定A公司仅系名义股东，不实际享有股东权益，A公司提出分配利润或股份购买请求权本身就违反了双方的约定，法院断无支持之理。在隐名股东请求确认其股东资格情形，之所以不予支持是因不具备批准证书记载及登记机构登记等形式要件，而显名股东请求行使股东权利，之所以不予支持则是因其与实际出资股东之间的约定。至于本案可能存在违反我国税收政策问题，则是税收行政管理部门应否给予行政处罚的问题，不应成为支持A公司请求的理由，更何况A公司亦系共谋者。[page]
与因委托协议而导致的隐名投资不同，在因借名而导致的隐名投资关系中，显名投资人不过是挂个名，其本身并非实际投资人，也未实际参与公司经营。实际投资、参与公司经营、行使股东权利的均是借名或冒名投资人。因此，与因委托协议而导致的隐名投资重在确定委托投资合同的效力并依此双方当事人间的利益不同，在因借名而导致的隐名投资关系中，关键在于是否允许实际投资人提起确权诉讼，确认其股东地位及股东份额。在冒名投资关系中，尽管实际投资人可能存在他人的姓名权或名称权问题，但这也不应妨碍实际投资人进行确权。但根据《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第八十七条，外商投资企业股东及其股权份额应当根据有关审查批准机关批准证书记载的股东名称及股权份额确定，可见，据以确权的根据是有关审查批准机关出具的批准证书，而非股权凭证，也非工商登记。实际投资人因其并未也不可能在批准证书上记载权利，不能提起民事确权之诉，导致其合法利益得不到应有的保障。为平衡起见，有些地方法院在不允许实际投资人提起确认股东地位之诉的情况下，允许其向外商投资企业提起利润分配之诉。此种做法尽管初衷是好的，但正所谓“皮之不存毛将焉附”，提起利润之诉的前提是承认其股东地位，否则，提起利润请求便无所依托。因此，真正需要反思的是批准证书是否应作为确权依据的问题。
笔者认为，确定批准证书具有权利推定功能，当不致有太多的问题。也就是说，可以推定在批准证书上记载的股东为实际股东。但在满足一定条件时，隐名股东可以提起确权之诉，推翻批准证书的记载：一是隐名股东已实际出资;二是隐名股东在股东名册上有记载，且其已实际参与了外商投资企业的管理;三是其他股东知晓该隐名股东的存在，且并未提出异议;四是隐名股东的实际投资行为并不违反我国法律法规的强制性规定。之所以在符合一定条件时允许当事人提起确权之诉，是因为最终确定当事人间权利义务关系的并非外资审批，而是当事人间真实的意思表示。行政审批毕竟属于事后监管，其本身并非行政确权行为。民事行为经审批后之所以发生效力以及发生何种效力，均源于当事人的约定而非审批机关的审批。既然审批只是对民事行为的认可，则当合同约定与批准证书不一致时，除非合同无效，否则就应根据合同约定而非批准证书来确权。
考虑到法院如果直接判令变更股权，因为涉及审批权的问题，实务中存在一定的障碍，可以考虑退而求其次，由借用甚至冒用他人名义进行投资的实际投资人通过外商投资企业向审批机关办理变更报批手续。根据商务部相关规定，股权变更的报批人是相应的外商投资企业而非其股东。因此，实际投资人不能直接向审批部门提出变更请求，而只能通过向外商投资企业提出请求方有可能实现变更审批。而该实际投资人是否已经投资、是否实际参与管理等事项外商投资企业是最清楚的，因此，由外商投资企业来申请既能使前述要件落到实处，又排除了名义投资人以批准证书记载为由向外商投资企业主张股东权利的可能。在法院判令外商投资企业履行变更手续的情况下，如审批机关作出不予批准决定的，则当事人可对该决定启动行政复议甚至行政诉讼途径，从而理顺了当事人的救济渠道，不致使当事人坐看自己的权利被侵害而求告无门。
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