近期，在金融风暴的大环境下，私有股权纠纷愈演愈烈。私有股权的概念非常宽泛，凡是以非公开募集方式融资或投资的均属于私有股权的范畴。当前发生比较频繁的为外商投资企业投资者与管理人之间的纠纷，并且此类纠纷所涉事实和法律问题均非常相似。
一、私有股权纠纷的共同特点
私有股权纠纷的相似之处主要如下：
(1) 均表现为因外商投资企业产生的纠纷;
(2) 外方对外商投资企业的经营管理丧失了控制权;
(3) 投资模式和股权架构复杂;
(4) 投资额较大(500万美元以上);
(5) 纠纷解决难度高，无法仅依靠一起诉讼或仲裁解决，而往往需要通过一系列诉讼、仲裁并配合其他法律措施予以解决;
(6) 刑事和民事交叉;
(7) 涉及多国法律;及
(8) 在实际操作层面存在诸多解决问题的障碍。
由于私有股权纠纷的复杂性，外方投资人处理这类纠纷的关键是进行全局策划，选择最有效的法律手段达到目标。同时，外方投资人还必须注意回避或解决操作层面的障碍。其中最有挑战的问题，是外国投资者如何夺回对公司的控制权。
二、丧失控制权的原因
许多外国投资者在全球范围内同时有上百个投资项目，因此，在前期资金投入后很难实际参与所有项目公司的日常经营管理。在这种情况下，外国投资者通常会选择聘请一位熟悉当地文化和市场的专业人士负责公司的经营管理。通过这种方式，很多外国投资者既不必耗费大量精力处理公司的日常管理事务，又能获得公司的经营收益。
但是，鉴于外国投资者不直接参与公司的日常经营管理，而仅通过定期召开的股东会、董事会及公司负责人的汇报等方式了解公司情况，因而往往对公司负责人缺乏有效的监控措施，也无从充分了解公司业务及财务的真实情况。另一方面，对公司负责人的盲目信任，往往会使外国投资者赋予其过大的权限和自由度，包括使其不需外国投资者的任何确认或配合就可以随意支配公司银行账户内的资金。正是由于缺乏对公司本身及其负责人的监控，等到外国投资者发现公司出现资产减损等情况时，往往已经错过了采取补救措施的最佳时机。
三、丧失控制权的后果
当公司由某个或某几个高级管理人员长期控制，这些高管就可能利用其职务便利进行关联交易，擅自对外提供担保，甚至挪用或侵占公司资产。而当外国投资者想要罢免或更换这些高管人员、并收回被侵占的资产时才发现，其已经丧失了对公司的控制权。[page]
首先，在公司设立之初，外国投资者往往在董事会或股东会中就不具有“优势表决权”(尤其是在中外合资或合作经营企业中较常见)，或后来因各种原因丧失了优势表决权，导致公司无法根据章程，通过董事会或股东会决议等内部治理措施罢免相关高管人员。
其次，控制着公司的高管人员往往是公司的法定代表人，依法保管着公司的公章。而在原法定代表人的职务被罢免后，其应当交还公章，并由新任法定代表人进行保管。在中国，公章是公司这一法律主体的象征，如果原法定代表人不交出公章，并以该公章对外签订合同、提供担保、出让资产，则所造成的一切后果依法都将由公司承担。也就是说，在没有取回公章的情况下，即便公司根据章程罢免了相关人员，也不意味着外国投资者就夺回了公司的控制权。
再次，公司的财务主管是另一个至关重要的职位，因为其掌握着公司的财务印鉴。当公司银行账户的预留印鉴仅仅是法定代表人或财务主管的签名或人名章以及公司财务专用章，而不需外国投资者的任何签章的情况下，财务主管则可能与公司法定代表人相勾结，挪用甚至侵占公司的资金。而在没有公司公章及财务专用章的情况下，即使相关高管人员被罢免，银行也不会应新任高管人员的要求变更预留印鉴。
四、夺回控制权的措施
1、根据章程通过股东会或董事会决议罢免法定代表人及其他高管
首先，如果根据公司章程，公司股东会或董事会有权通过决议选举及罢免公司法定代表人及其他高级管理人员，而且外国投资者并未丧失对公司股东会或董事会的控制，则可以根据章程规定做出相应的股东会或董事会决议，以罢免相关人员的职务。这无疑是最便捷、最可行的方案。
其次，根据中国现行法律规定，法定代表人以公司名义从事的行为当然地代表公司，其后果将由公司承担，且公司法定代表人应以工商登记为准。因此，在根据章程罢免了原法定代表人后，公司应立即向工商机关申请变更登记。否则，对法定代表人的更换很可能不能产生法律效力，新更换的法定代表人将无法顺利行使职权，而原法定代表人继续以公司名义对外交易的后果也将继续由公司承担。
但是实践中的困难是，根据相关法律规定，在申请变更登记时，工商机关将要求公司提交加盖公章的变更登记申请书;而且，在实践中，具体办理变更事宜的公司人员还需提交加盖公章的授权书。在这种情况下，如果公司的公章仍在原法定代表人的手中，公司将无法申请变更登记，在工商档案及营业执照上，公司的法定代表人仍将是已经被罢免的原法定代表人。[page]
值得注意的是，最近，在我所经办的一起案件中，最高人民法院在判决中认定：如经董事会决议等证明，原法定代表人确实已经被合法更换，在这种情况下，未到工商机关申请变更登记，并不影响公司法定代表人的合法变更;而且，在公司提交了加盖公章的法定代表人身份证明和授权委托书的情况下，该等新任法定代表人有权代表公司提起并参加诉讼。可以说，上述判决在一定程度上削弱了“法定代表人应以工商登记为准”的原则。
2、通过提起诉讼罢免法定代表人及其他高管
《公司法》第147条规定了不得担任董事等高级管理人员的法定情形，如被判刑的人员不得担任董事等，并规定违反该等条款的委派、聘任无效。但是，在不存在该条款规定的情形时，能否通过诉讼罢免公司高级管理人员，法律并未做出明确规定。而在实践中，有许多公司或其股东以公司有关高级管理人员违反了其应尽的义务(包括但不限于《公司法》第149条规定的忠实义务)为由，向法院提起诉讼，要求法院判决罢免该等高管人员。
这种方法在实践中也存在障碍。在司法实践中，有些法院考虑到法律并没有明确规定法院有权以董事违反对公司的忠实义务为由直接判决免除其职务，因而倾向于将董事的任免视为公司内部事务，并进而认为法院不宜代替公司行使自治权直接做出罢免董事的判决。基于这种理解，这些法院虽然认定了相关董事违反对公司忠实义务的事实，却没有支持原告关于罢免该董事职位的诉讼请求，而是向公司发出不具有强制执行力的司法建议书，建议其依据法律和章程规定的程序罢免该董事。
另一方面，若相关董事的行为已经严重到构成刑事犯罪，则在该董事因相关犯罪行为被判处刑罚后，法院有可能根据《公司法》第一百四十七条第(二)款的规定判决撤销该董事的职务。
3、提起返还公章之诉
如上所述，如果原法定代表人拒绝交出公章，则即使公司根据章程罢免了该法定代表人，也不意味着外国投资者就完全地夺回了公司的控制权。因此，取回原法定代表人非法占有的公章，也是夺回公司控制权的重要一步。
《公司法》第一百四十八条第二款规定：“董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”最高人民法院于2005年12月26日发布的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》(法发[2005]26号)第91条规定：“外商投资企业以持有该外商投资企业公章的自然人、法人或者其他组织为被告向人民法院提起诉讼，请求返还公章的，人民法院应予受理。”因此，鉴于公章属于公司的重要财产，公司有权依法对原法定代表人提起返还公章之诉。[page]
上述救济方式依然面临现实的挑战。在司法实践中，当公司作为原告时，起诉状上应当加盖公司公章，而如果诉讼请求是返还公章，则法院允许仅由法定代表人在起诉状上签字作为变通，但该等法定代表人应当与公司营业执照上的记载一致。然而，如果非法持有公章的人恰恰是原法定代表人，公司又无法申请法定代表人变更登记，则公司营业执照上的法定代表人仍将是已经被罢免的原法定代表人。在这种情况下，作为返还公章诉讼的被告，原法定代表人不可能签署起诉状。另一方面，虽然根据最高人民法院的认定，未进行工商登记不影响法定代表人的合法变更，但新任法定代表人如要代表公司参加诉讼，则仍需提交加盖公章的法定代表人身份证明和授权委托书。因此，公司以自己的名义提起返还公章之诉将面临程序上的困难。
在难以取回原有公章的情况下，向公安机关申请挂失并新刻公章也是一种值得尝试的解决方案。虽然各个地方对公章挂失所需文件及程序要求并不一致，但一般而言，公安机关都需要公司说明公章丢失或被盗的经过，并在报纸上发表挂失公告一定期间后，由法定代表人本人持营业执照原件办理新章刻制及登记备案事宜。鉴于这一程序应由营业执照上记载的法定代表人亲自前往公安局办理，并且公章被他人占有拒不归还很难被定性为“丢失”或“被盗”，因此，许多地方的公安机关倾向于在这种情况下不批准公章挂失。但是，在我们办理的案件中，有些公安机关在充分听取当事人陈述的基础上，理解了原法定代表人拒不交还公章这一情况的特殊性，从而批准了当事人刻制新章的请求。
4、股东代表诉讼
根据《公司法》第一百五十条和第一百五十二条的规定，如果董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任，公司的股东可以书面请求监事会或者监事向人民法院提起诉讼，监事会或者监事收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
因此，在公司因程序上的困难无法自行提起诉讼的时候，外国投资者可以依据上述法律规定提起股东代表诉讼，要求罢免相关高管人员或要求原法定代表人返还公章。值得指出的是，上述法律规定了提起股东代表诉讼的前置程序，即要求股东应首先用尽公司内部救济，先行请求监事会或监事起诉，只有在其拒绝起诉时，股东才有权自行起诉，除非情况紧急。[page]
有些时候，外国投资者会采取先设立离岸公司，再通过离岸公司间接投资的方式，而离岸公司的高管层可能与中国公司的高管层相同。在这种情况下，就会出现离岸公司作为公司的直接股东不会对其高管提起诉讼，而外国投资者由于并不是中国公司的直接股东而不具有起诉资格的情况。而这无疑将进一步加大外国投资者收回公司控制权的难度。
在外国投资者与中国公司没有直接股权关系的情况下，外国投资者可以考虑以侵权为由起诉中国公司、相关高管个人以及中国公司的直接股东，主张这些主体共同实施了侵犯外国投资者在该公司合法权益的行为。虽然证明共同侵权行为的存在及该等行为与外国投资者所遭受损失之间的因果关系并不容易，但是这仍是一个值得尝试的方案。
从以上现象中我们不难发现，中国现行法律和司法实践中存在一些缺乏操作性的规定和惯例，已经对当事人维护自己的合法权益造成了极大的障碍。但我们也注意到，无论是法院、公安机关还是工商行政管理部门，在办理一些事实非常清楚、但存在操作困难的案件时，都表现出更加灵活的倾向。因此，外国投资者除了需在设立公司时注意对自身权利的保护和对管理人设置有效的监管机制外，当纠纷发生时，还应当在全盘策划的基础上，向有关部门充分阐述对自己有利的事实和主张，并积极有效地与有关部门进行沟通，以最大限度地维护自身的合法权益。
