1、关于本案管辖问题
甲公司、香港公司以及乙公司于1993年8月6日，签订的《合营公司合同》第52条约定：“凡执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议，双方应友好协商解决：如协商不能解决，应提交北京中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会，根据该会的仲裁程序暂行规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方都有约束力。”仲裁庭认为，《合营公司合同》第52条既约定了管辖的仲裁机构(中国国际经济贸易仲裁委员会)，也约定了仲裁事项(凡执行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议)。此种仲裁条款内容明确，是各方当事人的真实意思表示，亦不违反法律与行政法规中的强制性规定，应属合法有效。
在本案中，甲公司提起的仲裁请求乃是针对其与乙公司转让合营公司20%的股权转让合同(《退股协议书》)履行展开的。由于甲公司和乙公司均系《合营公司合同》当事人，双方因转让合营公司股权发生争议，且转让项下的股权指向的公司就是合营公司，因此本案项下的争议与《合营公司合同》有关。因此，仲裁庭认为，本案争议属于《合营公司合同》第52条所述的仲裁事项范围，仲裁庭对《退股协议书》的效力和履行引发的争议拥有管辖权。
仲裁庭注意到，乙公司认为本案所争议的《退股协议书》所处理的股权是1993年7月15日签订的《关于建立合营公司的协议》项下的股权，不涉及《合营公司合同》项下的股权，《合营公司合同》中带条款不适用本案。经查，甲公司与乙公司的确于1993年7月15日签订了《关于建立合营公司的协议》。鉴于该《协议》与《合营公司合同》指向的公司名称相同，鉴于甲公司与乙公司都不否认双方与香港公司只设立了一家合营公司，仲裁庭认为，《退股协议书》所处理的股权就是《合营公司合同》项下的股权，该纠纷属于《合营公司合同》项下的争议，应适用《合营公司合同》中的仲裁条款。
值得注意的是，甲公司曾就《退股协议书》项下的争议于2005年6月向新津县人民法院提起诉讼。新津县人民法院(2005)新津民初字第581号民事裁定书认为，该项争议应适用《合营公司合同》的仲裁条款，遂驳回了甲公司的起诉。甲公司向上级人民法院提起上诉，乙公司也在答辩状中述称《退股协议书》项下的争议应适用《合营公司合同》的仲裁条款。此后，甲公司撤回了上诉。新津县人民法院(2005)新津民初字第581号民事裁定书表明，该院认为甲公司与乙公司围绕《退股协议书》发生的争议应当根据《合营公司合同》约定的仲裁条款，通过仲裁途径解决纠纷。
[page]
乙公司既然在上诉答辩状中称《退股协议书》项下的争议应适用《合营公司合同》的仲裁条款，根据诚实信用原则，乙公司就应遵守《合营公司合同》的仲裁条款的约束，通过仲裁突进解决其与甲公司之间的纠纷。法律不允许商事纠纷既游离于仲裁途径之外，又游离于司法途径之外。因此，本案仲裁庭根据仲裁委员会的授权决定：仲裁委员会对包括《退股协议书》在内的本案争议拥有管辖权。
2、关于本案应适用的法律
本案的争甲公司与乙公司之间股权转让纠纷。股权指向的对象是作为中外合营企业的合营公司。鉴于合营公司是依法整理的中外合营企业，鉴于甲公司与乙公司都是中国的民事主体，双方当事人争讼项下的股权也在中华人民共和国境内，仲裁庭认为，本案适用《中华人民共和国中外合资经营企业法》，《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合同法》等中国法律。
3、《退股协议书》的实质是股权转让协议
甲公司与乙公司于1995年1月7日签订的《退股协议书》的核心内容是，乙公司将其所持合营公司的20%的股权转让给家公司;作为对价，甲公司向乙公司制度转让款。因此，《退股协议书》的性质是转让方与受让方之间签订的股权转让合同，而非股东与公司之间签订的退股协议。因此，《退股协议书》中的“退股”一词是在松散意义上使用的概念，仅强调转让方在转让股权后脱离公司股权关系后的结果。在本案中，甲公司与乙公司对《退股协议书》的效力成为本案中一个焦点问题。
4、《退股协议书》是否体现了甲公司与乙公司双方的真实意思表示
从《退股协议书》的内容记载看，乙公司之所以将自己所持股权转让给甲公司诚属事出有因。《退股协议书》的前言部分就退股背景做了详细说明：“由于多种原因，1994年度经营亏损达96万元。同时建设价格下跌，原有建筑物贬值也达数十万元。日后生产经营中，产品质连、品种开发、市场开拓、广告宣传等方面还存在很多问题亟待解决。经董事会商议，要扭转目前的生产经营局面，除加强管理，采取必要的措施和手段外，还需注入大量资金，增添设备，扩大规模，加大广告宣传力度，使企业快速进入良性循环发展轨道。基于这种情况，乙方法定代表人徐某提出，由于乙方在其生产经营投资扩大，需要大量资金，已无力继续对合营公再增加资金投入，并要求退出其在希望食品公司的全部股份。”从中可以看出乙公司退股的明确意思表示。
仲裁庭注意到，乙公司主张《退股协议书》是甲公司用欺骗手段迫使乙公司签订的，绝不是甲公司所谓的“乙公司要降低风险”所为。但是，乙公司并未举证证明自己在签约之时的确受到了甲公司的欺诈。即使甲公司采取了欺诈手段使乙公司在违背真实意思的情况下订立《退股协议书》，乙公司也应该在《合同法》第55条规定的除斥期间内行事撤销权。但乙公司自其1995年1月7日与甲公司签订了《退股协议书》以来的十余年时间并未通过仲裁或者诉讼要求撤销《退股协议书》。有鉴于此，仲裁庭认为，乙公司对于《退股协议书》的撤销权已经消灭。[page]
5、《退股协议书》是否获得了作为合营他方的香港公司的同意
与《公司法》有关股权转让的规定相比，我国《中外合资经营企业法》及其《实施条例》对于中外合资经营企业的股权转让规定特别生效程序。根据2005年《公司法》第218条之规定，外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法，有关外商投资的法律另有规定的适用其规定。因此，判断本案中的《退股协议书》是否生效，应当严格遵守《中外合资经营企业法》及其《实施条例》的特别规定。
《实施条例》(2001年修订)第20条规定了中外合资经营企业的股权转让程序：“合营一方向第三者转让其全部或部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机关办理变更登记手续。合营一方转让其全部或者部分股权的，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定，其转让无效。
因此，本案中《退股协议书》生效条件除了甲公司与乙公司达成转让合意外，还包括两个程序的满足：一是该《股权转让协议书》取得了作为合营他方的香港公司的同意;二是该《退股协议书》获得了审批机关的批准。就香港公司的同意而言，本案中的甲公司已经提交了香港公司出具的、落款时间为1995年1月5日的《确认函》。该《确认函》对于退股协议的效力进行了确认。仲裁庭注意到，乙公司认为该《确认函》倒签日期构成伪造，甲公司也承认该《确认函》实际制作日期为2004年9月，但认为日期落款为1995年1月的原因是：香港公司在1995年《退股协议书》签署时已经表示口头同意，应当以口头同意的时间为准。仲裁庭也注意到，乙公司在答辩书中提到，“后经多方了解合营公司港方是甲公司花1万港元在香港注册的空壳公司。”结合商事习惯和逻辑常理，从该陈述可以推定，作为合营公司他方的港方既然是甲公司控制之下，也就不会对甲公司与乙公司之间的股权转让提出异议。
鉴于，《中外合资经营企业法实施细则》第20条规定的合营他方同意的程序旨在保护合营他方的优先购买权，而合营他方可以行使优先共买权，也可以放弃行使;鉴于本案中的甲公司以经提交了香港公司出具的、落款时间为1995年1月5日的《确认函》;鉴于乙公司未能举出作为合营他方的香港公司否认该《确认函》、反对甲公司与乙公司之间股权转让行为的有效证据;有鉴于公司对外出具法律文件时使用的文字表述和印章属于公司商事自由，该《退股协议书》已经取得了作为合营他方的香港公司的同意。
[page]
6、《退股协议书》是否获得审批机关批准
《合同法》第44条规定：“依法成立的合同 ，自成立时生效。法律、行政法规规定。”因此，《退股协议书》中有获得审批机构的批准才能生效。
有根据最高人民法院1999年12月9日发布的《关于适用合同法若干问题的解释(一)》第九条第1款规定，“依照《合同法》第44条第2款的规定，法律、行政法规规定应当办理批准手续，后者办理批准登记手续才能生效的，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续、登记等手续才能生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准、登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效”。依反对解释，必须办理批准手续才生效的合同，倘若在一审法庭辩论终结前当事人办理了批准手续，则该合同应当认定有效。
再参酌2005年12月26日最高人民法院印发的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第88条之规定，“外商投资企业的股权转让合同，应当报经审查批准机关审批，在一审法庭辩论总结前当事人未能办理批准手续的，人民法院应当认定该合同为生效。”
最高人民法院上述司法解释和司法态度既体现了尊重审批机关对外商投资企业股权转让合同依法监管的理念，又体现了成全股权转让双方当事人意思自治的思想，可谓对《合同法》第44条规定忠实解释。对本案中甲公司与乙公司之间签署的《退股协议》的效力认定也应该贯彻上述规定与解释精神。
鉴于本案中，新津县对外贸易经济合作局2005年8月9日对合营公司下达了《关于同意合营公司投资者股权变更的批复》，成都市人民政府亦于同年8月15日向合营公司核发了载明公司股东仅包括香港公司和甲公司的《中华人民共和国港澳台侨资企业批准证书》;又鉴于新津县对外贸易经济合作局以及成都市人民政府的行政审批行为发生在本案开庭审理之前，仲裁庭认为甲公司与乙公司之间签订的《退股协议书》已经获得了审批机关的批准，为生效合同。
7、《退股协议书》生效是否需要办理公司登记机关登记手续才能生效
前已述及，审批机关的批准时中外合资经营企业股权转让合同生效的前置程序。至于公司登记机关变更登记手续的目的仅在于确认股权变动的事实，保护善意第三人而已。
对此，对外经济贸易合作与国家工商行政管理局1997年发布的《外商投资企业投资者股权变更若干规定》第3条规定。“企业投资者变更股权应遵守中国有关法律、法规，并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记。未经审批机关批准的股权变更无效。”但是，该条没有规定未经登记机关变更登记的股权变更无效。更重要的是，《外商投资企业投资者股权变更若干规定》第20条规定，股权转让协议和修改企业原合同，章程协议自核发变更外商投资企业批准证书之日起生效。协议生效后，企业投资者按照修改后的企业合同、章程规定享有相关权力并承担相应的义务。[page]
可见，本案中《退股协议》生效无需以办理公司登记机关变更登记手续为前提。仲裁庭认为，本案中的《退股协议书》未在公司登记机关办理变更登记手续，并不影响其法律效力。
8、《退股协议书》项下的股权是否已经发生变动和移转
本案的焦点之一是，甲公司是否已经享有从乙公司受让合营公司20%的股权?换言之，股权变动的效力在本案中是否已经发生。
股权转让合同的效力与股权变动的效力时两个既密切相关，又严格区别的法律概念。从逻辑上看，股权转让合同生效在前，股权变动生效在后。因此，合同生效的时间与合同项下权力(股权)的变动(转移)时间是两个不同的法律概念。签订股权转让合同仅是当事人取得股权的手段而已，取得股权则是受让方与转让方缔约所要追求的真实目的。
关于股权变动的生效时间，1993年《公司法》第36条规定：“股东依法转让其出资后，由公司将受让将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册。”这里所说的“依法转让其出资”当指股权转让合同生效。办理公司内部股东名册变更的直接后果是，导致股权的变动，即原股东股东权的消灭以及新股东的股东权产生。
根据1994年《中华人民共和国公司登记管理条例》第31条规定：“有限责任公司变更股东的，应当自股东发生变动之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的法人资格证明或者自然人的身份证明。 ”其中的“股东发生变动之日”显然指“股东权交付之日”或者“公司股东名册变更之日”。这意味着，公司股东名册变更在先，公司登记机关股权变更登记在后。办理股东变更登记的义务主体为公司，而非股权转让方或者受让方。当然，股权转让或者受让方有权利、也有义务督促公司办理股东变更登记手续。倘若公司拒绝或者怠于办理，则属违反法定义务，侵害转让方或者受让方权利的行为，转让方后者受让方均要求公司及时办理股东变更登记手续。
可见，我国1993年《公司法》对股东变动采取的是公司内部登记生效主义与公司外部登记对抗主义相结合的态度。就公司内部关系而言，公司股东名册的变更登记之时视为股权交付、股东身份(股东投资权利、义务、风险和收益)开始转移之时。就公司外部关系而言，公司登记机关的股权变动行为具有对抗第三人的效力。此种态度一方面有利于方便受让方取得和形式股权;另一方面也有利于对善意第三人的保护。
就本案而言，鉴于合营公司已经于2005年8月19日将本案争议项下的20%的股权转让事实登记于公司股东名册，并向甲公司签发了新的《出资证明书》，仲裁庭认为，甲公司受让的20%股权已经转移到甲公司名下。乙公司认为，未办理工商变更登记股权转让就无效的观点不予支持。
推荐的相关文章：
中外合资经营协议中的“陷阱”
外商独资企业内部纠纷案
