【案例】
原告：吴再范
原告：冯秀风。
被告：慈溪市329国道指挥部。
被告：慈溪市公路管理段。
被告：慈溪市城市发展有限公司。
原告诉称：
被告慈溪市城市发展有限公司承建由慈溪市国道指挥部和慈溪市公路管理段发包的329国道慈溪掌起段改建工程，施工中安全保护措施不严，未设明显标志，致使上夜班的原告之子吴斌驾摩托车撞上掘起的水泥石块，造成吴斌重伤致死的后果，对此，三被告负有责任，要求赔偿原告抢救医疗费死亡补助费、丧葬费等共计人民币40000元。
被告慈溪市329国道指挥部辩称：
329国道慈溪段的改建工程，发包给施工单位承建，在施工中发生事故，应由施工单位承担责任。
被告慈溪市公路管理段辩称：
工程由329国道指挥部发包，公路在竣工验收后由被告管理。事故发生在此之前，被告无失责之处，不负赔偿责任。
被告慈溪市城市发展有限公司辩称：
事故性质应属道路交通事故，现交警大队未作出交通事故责任认定书，法院不能先行裁决；329国道指挥部已发文通告施工，被告在施工作业区两端竖立明显警告标志，已做到按章施工，因吴斌疏忽才酿成事故，故被告不应承担赔偿责任。
慈溪市人民法院于1996年12月11日受理本案后，经公开开庭审理查明：
两原告系死者吴斌父母。1996年9月10日晚7时许，持有驾驶证的吴斌驾两轮摩托车上班，途经329国道162km＋100m处，撞到被告慈溪市城市发展有限公司因挖坑施工而堆放在公路上的水泥石块上，致头、腹部综合伤，经抢救无效，于第二天因急性肾功能衰竭而死亡。原告共花去抢救医疗费16457元。被告慈溪市城市发展有限公司的施工作业区两端在夜间未设置明显次光标志和危险警示标志。另查明，329国道慈溪掌起段改建工程由被告慈溪市国道指挥部通过招投标形式发包给慈溪市城市发展有限公司承建。工程预算中未列入不可预见费项目。
上述事实有下列证据证明：
（l）原告提供现场照片两张。
（2）慈溪市公安局交警大队现场示意图。
（3）慈溪市公安局交警大队证明。
（4）吴斌门诊病历中出院证明、医疗收费单据。
（5）吴斌两轮摩托车实习驾驶证。
（6）原、被告庭审陈述。
慈溪市人民法院根据上述事实和证据认为，慈溪市城市发展有限公司应负特殊侵权全部赔偿责任，其理由是：
（1）慈溪市城市发展有限公司在公路上挖坑施工，掘起的水泥石块堆在作业区旁，危及来往行人安全，又未设置明显标志，根据《民法通则》第一百二十五条规定，施工人慈溪市城市发展有限公司对造成吴斌死亡的损害结果，应承担民事责任。
（2）施工人不能证明事故是原告之子吴斌故意造成的，故吴斌依法不承担民事责任。
（3）慈溪市329国道指挥部已经把工程发包给慈溪市城市发展有限公司承包施工，其不合《民法通则》第一百二十五条所规定的特殊侵权损害的责任主体，故其不应对吴斌的死亡后果承担民事责任。
（4）慈溪市公路管理段对尚在施工的公路不负管理职责，故不应承担民事责任。
根据《民法通则》第一百一十九条规定，慈溪市城市发展有限公司应赔偿原告医疗费、丧葬费、死亡补偿费等费用。
上列费用的确定可参照《道路交通事故处理办法》第三十七条规定计算。
慈溪市人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条、第一百一十九条规定，参照《道路交通事故处理办法》的规定，在查明事实，分清责任的基础上，主持双方当事人进行了调解。在调解过程中，原告考虑到被告慈溪市城市发展有限公司在承建329国道改建工程项目上所得利润微薄，表示可减少索赔数额。双方当事人在自愿协商基础上，达成了如下调解协议：[page]
被告慈溪市城市发展有限公司赔偿原告吴再范、冯秀凤人民币25000元，于1997年3月底付清。原告放弃其余诉讼请求。
本案诉讼费1600元，由被告慈溪市城市发展有限公司负担。
【评析】
[i]本案事故虽发生在公路上，但由于导致事故真正原因是施工人在公路施工现场没有设置明显标志造成的，因此本案不属于道路交通事故，不适用《道路交通事故处理办法》；而应适用《民法通则》第一百二十五条：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”该条规定的是施工人应承担的特殊侵权损害赔偿的民事责任。1998年3月11日开始实施的《建筑法》第三十九条规定：“建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施；有条件的，应当对施工现场实行封闭管理。施工现场对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的，建筑施工企业应当采取安全防护措施。”第四十五条规定：“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。”
[ii]那么施工人应当设置怎样的安全设施才足够呢？一般认为，施工人设置的安全设施必须足以保证安全。这一要求并不是无限的，它意味着一个正常的人在类似的情况下不会遭致生命或健康的危险。本案施工人员设有警告标志，但其标志在夜间无明显反光功能，也无其他警告标志，以致不能引起过往行人的足够注意，由此造成的损害，施工人不能免除责任。也就是说，即便不是死者，而是另外一个正常的人在面临类似情况仍然有造成伤害的危险。这就说明施工人的安全设施是有缺陷的，应当承担赔偿责任。
[iii]慈溪市329国道指挥部对国道负有管理、保护职责，但它在本案中是发包人，它将国道改建工程以合同形式发包给他人承建。那么，发包人是否应当对未设立足够的安全设施承担责任呢？一方面上述《民法通则》和《建筑法》都明确规定施工人，或承包人对保证施工现场安全负有责任。在这个基础上考虑发包人的责任时应当审查发包人是否对施工现场有控制权，如果发包人对现场有控制权，对是否设置安全设施由决定权，那么我们认为即便有上述法律的规定，也要考虑让发包人承担赔偿责任。这也符合民法的权利义务相一致原则。本案慈溪市329国道指挥部发包形式合法，又无指使慈溪城市发展有限公司不作为的行为，且在发包合同中无承担民事责任的特别约定，也就是说发包人与承包人没有共同侵权行为。故慈溪市329国道指挥部不承担民事责任。
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[i] 道路施工中因没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害，应由谁承担赔偿责任？——见第380页。
[ii] 施工人应设置怎样的安全设施才是足够的？——见第380页。
[iii] 发包人是否对因为设立足够的安全设施造成的损害承担赔偿责任？——见第380页。
