《侵权责任法》废除了以构成医疗事故作为医疗机构承担赔偿责任的成立条件，初步终结了医疗损害赔偿标准和法律适用的“双轨制”，医患双方都提供了新的保护与新的制约等等，对化解医患矛盾纠纷，促进社会和谐稳定具有重要意义。然而，《侵权责任法》不能解决所有的医疗损害赔偿制度问题，其自身在某些环节也存在不足，若不引起重视，也难以化解医患之间的重重矛盾。
(一)医学鉴定的“二元化”依然存在。
医疗损害责任的鉴定工作是指对医疗纠纷作出技术审定，通过调查，以证据和事实为依据，以医学为指导，判明纠纷性质，分析纠纷产生的原因，指出因果关系，明确责任轻重的过程。规范医疗损害责任鉴定是实现程序公正、提高审判质量的基本保证。面对“公正与效率”的主题，在医疗损害责任案件综合判定还不成熟的情况下，按照公开、公平、公正、及时、便民的原则做好鉴定工作，才能为案件审理提供准确的、质量的鉴定结论，以利于提高审判工作的“公正与效率”。从我国目前的鉴定体制来看，医疗纠纷的鉴定主要有两种方式，一是医学会鉴定专家组进行的医疗事故技术鉴定；一是通过司法鉴定部门进行的医疗过错鉴定由于二者的启动程序、鉴定人员的组成、鉴定方式、鉴定等不相同，必然会造成两种鉴定结论在司法诉讼中的不同“采信率”，从而引发医务人员产生到底是医疗鉴定权威还是司法鉴定权威的疑惑。对于此，江苏省高院已明确发文，规定主要由医学会组织专家进行鉴定，双方同意时可委托司法鉴定机构进行鉴定。
我认为，《侵权责任法》并没有明确规定医疗损害责任鉴定制度的任何内容，那么医疗损害责任鉴定的“二元化”问题就依然存在，即使《侵权责任法》规定医疗机构承担赔偿责任的前提条件并不要求一定要构成医疗事故，但这只是说可以不进行医疗事故的技术鉴定，却并未禁止此种鉴定模式。《侵权责任法》生效之后，是由法院委托司法鉴定机构进行鉴定，还是由医学会组织鉴定，还是干脆另行设立新的鉴定制度，这些都不得而知，实践操作中留下了医疗损害责任鉴定制度的这个空白，继续保持着医疗损害责任鉴定的混乱状态。
(二)医疗损害赔偿举证责任模糊不清。
在《侵权责任法》颁布之前，医疗损害纠纷的举证责任实行举证责任倒置，依据在于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，因医疗行为引起的侵权诉讼，医疗机构要对医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。该举证规则在实践中已经被广泛使用。但在《侵权责任法》第54条和第58条中，则规定的是由患者就医疗机构的过错承担举证责任，如患者不能证明医疗机构有过错或推定医疗机构有过错，就要承担举证不能的不利后果。而对医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系的举证责任，《侵权责任法》对此未作具体规定。这种举证责任部分重新分配，部分没有做出具体规定的制度，如何在审判实践中适用，将会成为棘手的难题。
《侵权责任法》取消了举证责任倒置，加重了患者的举证责任，但在医疗损害领域，医疗资讯几乎全部掌握在医疗机构一方，受害患者与医疗机构之间在医疗资讯的掌握上存在严重的不对称现象，而受害患者对此处于极为弱势的地位。为此，《侵权责任法》第58条规定了三种推定医疗机构存在过错的情况，立法者希望借此弱化“举证责任倒置”，以平衡医患之间的责任。然而，结果却可能并不尽如人意。例如：所谓“违反诊疗规范”，究竟诊疗规范由谁制定，卫生行政部门、医生行业协会制定的是否算数？范围的界定其实相当灵活，甚至可囊括所有“医疗过错”。《侵权责任法》虽然提出医院隐匿、伪造病历可推定其存在过错，但该法却疏漏了患者的尸体、剩余的药品和医疗器械等，实践中将导致患者丧失获取证据的机会。总之，在根据最高人民法院《民事诉讼证据规定》和《医疗事故处理条例》没有宣布废止的情况下，未来的司法实践中，法官在这一领域仍有较强的自由裁量权，从而增加不确定性与法律适用上的混乱。
(三)提供病历资料的规定将加剧医疗纠纷的乱局。
《侵权责任法》第61条规定：“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。”首先容易产生争议的就是对于所列住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用以外的病历资料，是否意味着医疗机构不再有保管义务？也就是说患方将仅仅凭借这些部分客观病历资料去证明医疗机构是否存在过错，这显然是十分困难的!从以上分析可以看出，侵权责任法关于病历资料的规定是非常草率的，不利于引导当事人依法解决医疗纠纷。
(四)适用人身损害赔偿标准没有体现医疗损害赔偿的特殊性。
《侵权责任法》的“医疗损害责任”专章并没有确定具体赔偿责任的标准，但在一般规定中已经有了人身损害赔偿标准，且《侵权责任法》已经废除了以构成医疗事故作为医疗机构承担赔偿责任的成立条件，不应再适用《医疗事故处理条例》或《民法通则》的赔偿标准，而应当适用《侵权责任法》一般规定中的人身损害赔偿标准来处理医疗损害赔偿问题。可以说，《侵权责任法》的出台改变了赔偿标准的双轨制，无疑是正确的。但医疗损害通常不是由于医疗过失一个原因造成的，可能存在共同原因造成医疗损害的情况，也就是说，医疗损害赔偿责任有其自身的特殊性，若仅仅适用统一的人身损害赔偿标准，就无法体现医疗损害赔偿责任的特点，无法切实做到维护医患双方的合法权益。比如，若不考虑医疗损害的特殊性，可能会造成不属于医疗机构过失造成的损害部分也让医疗机构承担赔偿责任，这就使医疗机构承担了不应有的责任，加重了其负担，最终损害全体患者的利益。
(五)“当时的医疗水平”认定存在困难。
《侵权责任法》第57条和第60条均提到“当时的医疗水平”，而“当时的医疗水平”应当如何认定？医疗水平受医务人员专业水平、医疗设施、医疗场地以及医疗行为本身所有的专业性、变化性等主、客观条件的影响，很难作出一个医患双方都能接受的认定，如何将认定更加科学化、准确化并没有更明确的规定，在实际操作将会产生较大争议。有专家表示，在立法过程中，曾有计划按照地区、医生资质等区别，详细表述“当时的医疗水平”，但这却遭到了北京等相对发达地区医务界的反对，因为这意味着他们所承担的诊疗义务会高于其他地区。笔者认为，仅将“当时的医疗水平”作为医疗过失标准并没有完全体现认定过失的差别，这是是不公平的，也是难以实现的。
(六)未能规定医疗损害责任分担的相关制度。
“看病难、看病贵”被社会所诟病，其部分原因就是医疗责任分担机制不健全导致的。患者不规避风险，挤入大医院，导致看病难；患者为降低风险，多方寻医也导致看病成本提高，间接导致看病贵。医方为规避风险，选择多检查、重复检查、不必要的检查，开新药贵药，导致看病贵。医疗行业是高风险的行业，患者接受医疗服务要承担一定的风险，该风险既包括医疗行为的不良后果，也包括投入的回报没有达到预期目的，穷人选择放弃治疗，更多的是不愿面对风险。医生的风险主要体现在因工作过失或疏忽行为造成患者的损害，承担赔偿责任。建立合理的医疗风险分担机制有助于医患博弈达成均衡，从而降低医患矛盾的激化。
