徐州市泉山区人民法院：
原告毕某、某等与徐州医学院附属医院医疗损害赔偿纠纷案，江苏省医学会已出具医疗事故技术鉴定报告书，明确医方 “对术后病情变化认识不够，病情分析不充分，相关检查及处理(包括抗感染、及时纠正缺氧等)措施欠积极”，但认为“患者的死亡与医方的医疗行为无直接因果关系”。代理人拟结合国务院《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)、最高人民法院《关于参照<医疗事故处理条例>的理解与适用》(以下简称《通知》)的规定，以及参照最高人民法院原副院长唐德华主编的《<医疗事故处理条例>的理解与适用》、最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问的精神，对本案的进一步审理发表以下代理意见，供合议庭参考，望予以采纳。
一、《通知》规定“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的参照条例的有关规定办理，因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”。
《通知》将医疗赔偿纠纷为医疗事故引起的医疗赔偿纠纷和医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，分别适用不同的法律。对此，2004年4月12日，最高人民法院民一庭负责人在答人民日报记者问时，进一步明确了两类案件的划分标准：前者致害的原因以构成医疗事故为前提，后者致害的原因是不构成医疗事故的其他医疗过失行为。《答记者问》再一次明确，对不构成医疗事故的其他医疗侵权纠纷应当按照《民法通则》第一百零六条和一百一十九条规定处理。
二、《侵权责任法》实施前，医疗损害赔偿纠纷两种类型案件的三种划分模式
最高法院《关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》(以下简称《通知》)。《通知》第一条规定：“条例实施后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。” 什么叫“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷”?什么叫“医疗事故以外的的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”?实践中，实践中主要有三种划分模式：
1、以梁慧星为代表，包括江苏省高级人民法院的某个巡回讲座主讲者，简称“梁派说”：
所谓“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷”，该学说理解为“医疗行为导致人身损害的医疗赔偿纠纷”，所谓“医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”，该学说理解为“非医疗行为引起的医疗赔偿纠纷”，比如医疗服务合同纠纷以及非医疗行为造成的损害。例如产品缺陷致损、地面湿滑摔倒等。
2、以江苏省多数地方人民法院等为代表，简称“鉴定说”：
先行医疗事故技术鉴定，经医学会鉴定构成医疗事故的医疗损害赔偿纠纷案件，属于医疗事故损害赔偿纠纷，参照《医疗事故处理条例》审理;经医学会鉴定不构成医疗事故的医疗损害赔偿纠纷，属于医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，按照《中华人民共和国民法通则》以及有关司法解释的规定确定医疗机构是否应当承担赔偿责任以及责任的大小和赔偿的范围。
3、以北京市高级人民法院、安徽省高级人民法院等为代表，简称“当事人主张说”：
当事人自行选择医疗事故赔偿纠纷或一般医疗损害赔偿案由。当事人主张医疗事故赔偿纠纷的，交医学会鉴定，构成医疗事故，参照《医疗事故处理条例》审理;当事人主张一般医疗损害赔偿纠纷或经鉴定不构成医疗事故的，按《民法通则》及《人身损害司法解释》审理。
三、“梁派说”缺陷：
医疗行为导致人身损害，若构成医疗事故，参照《医疗事故处理条例》审理，三种学说并无太大争议，这里不展开讨论;严重分歧在于不构成医疗事故，“梁派说”的法律适用与其他两种模式完全不同。但经鉴定不构成医疗事故，仍划为医疗事故引起的医疗赔偿纠纷范畴，并按《医疗事故处理条例》审理，“梁派说”存在下列先天难以克服的缺陷：
1、 名不正言不顺。不构成医疗事故，仍划为医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，案由难以让人信服;
2、 不构成医疗事故，仍参照条例的有关规定审理，扩大了《医疗事故处理条例》的适用范围;
3、 《医疗事故处理条例》第49条第 2款规定：“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”与《民法通则》第106条第2款规定，“公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”的基本原则相违背，而《民法通则》是民事基本法，《民法通则》的这一规定，是我国法律对侵权行为造成损害予以救济的一般规定。对此，“梁派说”显然存在硬伤。
4、 对比上述规定可以看出，医疗事故的概念难以涵盖所有的医疗损害。在医疗活动中仍有可能存在“违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”以外的，其他原因造成患者人身损害的情况。这是仅对医疗事故的赔偿作了专章规定的《医疗事故处理条例》所无法解决的。
5、《侵权责任法》的实施，宣告了“医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷”不赔偿或只补偿的终结。只要有过错，并造成患者损害结果，就应当按照民法通则的规定，承担侵权赔偿责任，已成为共识。
现在回头再看看，江苏省高级人民法院巡回讲座主讲者的一家之言，“构成医疗事故，按《医疗事故处理条例》赔偿;不构成医疗事故但有过错的，按不高于四级医疗事故的标准赔偿或补偿”。该观点简直是对《民法通则》基本原则的无耻践踏，江苏省高级人民法院关于审理医疗纠纷案件法律适用的巡回讲座可以羞辱退场了。
四、受害人的损害必须给予救济。如果患者的生命或者身体健康因为医疗机构的过错行为受到了损害，致害人应当对患者受到的损害承担赔偿责任。在有的情况下，虽然患者因医疗机构的过错行为受到了损害，但是经过鉴定医疗机构的行为不构成医疗事故的，当然不能作为医疗事故进行处理。但医疗机构仍应当对患者身体受到的损害承担医疗过失致人损害的民事赔偿责任。不能因为医疗机构的过错行为不构成医疗事故，就不对受害人的损害承担赔偿责任。
“之所以民事赔偿责任构成要件与医疗事故行政责任构成要件存在这样的差别，根本原因在于两种责任的规范目的不同。民事赔偿责任重在对受害人损害的补救，而行政责任重在对行政管理秩序的维护”，最高人民法院原副院长唐德华在其主编的《<医疗事故处理条例>的理解与适用》中分析说，他进一步说到，医疗事故涉及的是公民的生命健康权与财产权，本质上属于民法尤其是侵权行为法的问题，因此人民法院在依据《医疗事故处理条例》处理医疗事故民事纠纷时必须时刻站在民法的角度理解《医疗事故处理条例》。人民法院在审理案件时，则不能完全将《医疗事故处理条例》第2条规定的医疗事故行政处理责任的构成要件照搬为侵权损害赔偿责任的构成要件，应当注意结合我国民事立法以及民法理论处理。例如，如果医疗机构及其医务人员在采取某项治疗措施时违反了“诊疗护理规范”没有告知患者，而造成了患者的人身损害，但由于损害是因患者自身的体质特殊而发生的，则医疗机构及其医务人员没有过失。因此，依据《医疗事故处理条例》第33条第2项的规定不属于医疗事故，患者及其家属就该损害向人民法院提起诉讼的时候，人民法院在认定医疗机构及其医务人员是否应当承担民事赔偿责任的时候，不应当也按照《医疗事故处理条例》第33条第2项的规定来判决医疗机构及其医务人员不承担赔偿责任，因为尽管医疗机构及其医务人员对损害的造成没有过错，但是由于他们违反了法定的说明义务，其治疗措施具有不法性，因此仍应对损害承担赔偿责任。
五、王元振的死亡与徐州医学院附属医院的过失行为之间具有相当的因果关系，不能因为其不构成医疗事故，医方就不承担医疗过失致人损害侵权的民事赔偿责任(关于医方的医疗过失及与王元振死亡之间因果关系的分析，详见原告提交的委托进行法医学司法鉴定申请书)。
六、提交苏州、南京地区两份医疗纠纷民事判决书，供合议庭参考
该两份民事判决书均是首次医学会鉴定不构成医疗事故，后人民法院委托法医学司法鉴定机构进行法医学司法鉴定，结果为医方的医疗行为存在过错及因果关系，并最终依据《民法通则》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》进行审理、判决的案例。
黄双强 律师
二0一0年一月十四日
