曾提交给十一届全国人大常委会第六次会议审议的侵权责任法二审稿第六十八条曾建议规定：“排污符合规定标准，但给他人造成损害的，排污者应当承担相应的责任。”日前提交10月27日至31日举行的全国人大常委会第十一次会议审议的三审稿保留了第八章“环境污染责任”的专章规定，但删除了原二审稿第六十八条的规定，笔者赞同三审稿的这一完善方案，并尝试从理论上评述这一弃留之争。
环境污染侵权责任的构成要件
2008年二审稿第六十七条首先明确了无过错责任原则，此次三审稿保留了这一做法，其科学性和进步意义不言而喻。
了解我国环境侵权责任立法、司法历史和现状的人一定能够解读“因环境污染造成他人损害的，排污者应当承担侵权责任，但法律规定免责事由的，依照其规定”这一规定的潜台词。制定于1986年的民法通则规定，“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”这一规定已经与现实需要严重相悖，各国通例以及学术界普遍认为，“合法排污”或者“达标排放”并不能成为免除民事责任的理由。而且，该规定也与后来制定的1989年环境保护法以及其他相关环保单行法的规定不一致。
由于短期内并无修改民法通则的时机，学界和实务界一般对前述的“违反国家保护环境防止污染的规定”做扩张解释，以避免实践中的矛盾。
相比于民法通则的规定，此次二审稿有了关键突破，不再以“违法性”为构成环境污染侵权的前提，可谓意义重大。
然而结合二审稿第六十七条和第六十八条的规定予以分析，究竟侵权责任法是否需要区分达标排污行为与超标排污行为造成侵权损害的赔偿责任呢?
其实，当前我国的许多潜在环境污染者连最低要求的国家污染物排放标准也经常不遵守，因此，在环境行政管理不能奏效，不能迫使绝大多数潜在污染者达标排放污染物的情况下，适当地区分达到国家和地方污染物排放标准与否所承担环境侵权赔偿法律责任，将在一定程度上有利于引导调动潜在的危害行为人采取积极的措施达标排放污染物则可行。
不过，这一理论上的假设还依赖于我们能较及时、充分地对环境侵权损害赔偿案件作出支持原告赔偿请求的判决，但以目前环境侵权案件立案困难、举证困难、损害评估困难和诉讼周期长等制约因素来综合考量，不免令人担忧这种区分环境侵权赔偿责任的制度设计将来的实际效果。[page]
环境侵权损害赔偿责任的范围
此外，二审稿第六十八条同时还使用了“相应”二字，虽然体现了行为和责任相一致的原则，意在表明“合法排污”与非法排污可能承担的赔偿责任有所区别。但从建立环境责任保险的角度分析，实则令被保险人的赔偿责任负担概率和范围变得非常不确定，使得很难事先合理计算保费，从而不利于环境责任保险的开展。
环境责任保险制度的基本思路是，将一定数量的具有类似风险的被保险人的个别风险通过责任保险制度分散于这个特定的群体，但该项制度有效运行的前提是这些承担类似风险的潜在被保险人的数量达到一定的规模，这就是保险原理中的“大数定律”。因此，环境侵权损害填补责任保险制度应在环境侵权加害人之间分散环境侵权损害填补责任的风险，也只有这样才能符合污染者负担原则的要求。
风险一般指事件发生的概率与可能导致的不利后果的乘积，因此，保险人必须能够事先预见环境侵权损害发生的概率和损害可能达到的程度。如果保险人无法根据可信的统计数据事先对环境侵权损害发生的概率和损害可能达到的程度做出判断，就无法提供保险产品，“大数定律”也就无法发挥作用了。
因此，作为环境侵权损害填补责任保险制度的前提的环境侵权损害填补法律责任构成制度必须是明确、稳定的，以便保险人事先据以推断被保险人承担环境侵权损害填补责任的概率和责任范围、程度。如环境侵权损害赔偿责任构成要件和免责事由的立法明确规定，均有利于提高保险人对责任概率的事先预见。
而之前二审稿第六十八条的设计，则使得加害人的环境侵权损害赔偿责任范围变得十分不确定，故本人赞同三审稿删除该条规定。但为了增加对超标排污行为的惩戒和威慑力度，我们还可以引入惩罚性赔偿机制，让超标排污的加害人较之达标排污承担更大的民事赔偿责任，从而也能较好地起到前述引导潜在环境污染行为人达标排放污染物的作用，并且能避免前述二审稿制度设计的潜在负面作用。
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